АКЦИОНЕРНОЕ СОГЛАШЕНИЕ. ИНСТРУКЦИЯ ПО СОСТАВЛЕНИЮ

В 2009 году в Федеральный закон от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ Об акционерных обществах", далее именуемый Закон об АО", введена статья 32.1 Акционерное соглашение", которая не дает покоя юристам и ученым по сегодняшний день. Практикующие юристы сетуют, что данная статья не дает свободы акционерам и не предоставляет тех прав и гарантий, которые предоставляются акционерными соглашениями, подчиненными английскому праву. Но все же лучше оформить отношения между акционерами акционерным соглашением, подчиненным российскому праву, чем не иметь его вовсе. В настоящей статье будет коротко рассказано, что можно урегулировать в акционерном соглашении, подчиненном российскому праву, и какие ограничения здесь имеются.

Акционерное соглашение является договором

Акционерным соглашением признается договор об осуществлении прав, удостоверенных акциями, и (или) об особенностях осуществления прав на акции. Акционерное соглашение заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами (п. 3 ст. 67.2 ГК РФ[1], п. 1 ст. 32.1 Закона об АО).

О правовой природе акционерного соглашения идут многочисленные дискуссии[2]. С нашей точки зрения, акционерное соглашение является гражданско-правовым договором, но при этом данное соглашение порождает и корпоративные отношения. Таким образом, при его заключении должны быть соблюдены нормы гражданского права (ст. 67.2 ГК РФ, нормы ГК РФ о договорах, сделках, об обязательствах и т.д.) и нормы корпоративного права.

Акционерное соглашение не должно противоречить уставу общества

В уставе должны быть указаны все положения, которые в соответствии с Законом об АО должны быть в уставе акционерного общества. Новая статья 67.2 ГК РФ, к сожалению, не внесла ясности в вопрос о соотношении устава и соглашения, закрепив лишь, что стороны корпоративного договора не вправе ссылаться на его недействительность в связи с его противоречием положениям устава хозяйственного общества (п. 7 ст. 67.2 ГК РФ). При этом на практике, если положения, указанные в акционерном соглашении, будут противоречить уставу общества, то будут применяться положения устава общества, а не акционерного соглашения. Это следует учитывать при составлении акционерного соглашения[3].

Акционерное соглашение может быть заключено как между всеми акционерами, так частью из них

Акционерное соглашение должно быть подписано уполномоченными лицами. Доверенность на лицо, которое подписывает акционерное соглашение, необходимо надлежащим образом оформить. В противном случае акционерное соглашение может быть признано недействительным (ничтожным), поскольку оно заключено со стороны акционера неуполномоченным лицом[4].

Если в период действия акционерного соглашения меняются акционеры, возможны два варианта развития событий.

ВАРИАНТ 1 - если было два акционера, то прежнее соглашение перестает действовать, а если было более 2-х акционеров, то:

а) подписывается соглашение о прекращении действия соглашения и акционеры заключают новое акционерное соглашение;

б) между оставшимися акционерами продолжает действовать прежнее соглашение (если нет условия в соглашении, что при любой смене акционеров действие акционерного соглашения прекращается[5]), с новым акционером заключается еще одно акционерное соглашение.

ВАРИАНТ 2 - осуществляется передача прав и обязанностей по договору (уступка прав требования и перевод долга) в соответствии с правилами ГК РФ о перемене лиц в обязательстве (после 01.07.2014 года - передача договора[6]).

К сожалению, в соответствии с российским правом нового акционера нельзя обязать присоединиться к акционерному соглашению, то есть новый акционер может только добровольно принять на себя положения существующего акционерного соглашения. В акционерном соглашении можно указать обязанность для акционера, который планирует продать акции, обеспечить присоединение нового акционера к акционерному соглашению. Нарушение такой обязанности может быть расценено как нарушение акционерного соглашения. Но автор полагает, что такое условие акционерного соглашения сложно будет защитить в суде.

На практике заставить одно лицо обеспечить заключение соглашения третьим лицом практически невозможно. Помимо этого, не стоит забывать ограничения, установленные пунктом 3 статьи 308 ГК РФ: обязательство не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (для третьих лиц). Остается только применять ответственность за нарушение акционерного соглашения. Доказать убытки и соразмерность неустойки в таком случае также будет сложно.

На наш взгляд, аналогичный эффект обеспечивает возможность акционеров установить в акционерном соглашении запрет продавать акции третьим лицам в течение определенного периода. А после истечения этого периода с новым акционером заключается новое акционерное соглашение.

Рекомендуется при подписании соглашения принять пессимистичный вариант развития событий" и понимать, что с новым акционером нужно будет заключать новое соглашение акционеров.

Акционерное соглашение должно быть заключено в отношении всех акций, принадлежащих стороне акционерного соглашения (п. 3 ст. 32.1 Закона об АО[7]). На момент подписания соглашения у сторон должен быть статус акционера общества.

Так, в одном деле[8] судом отказано в иске, так как раздел общего имущества супругов произошел в части принадлежности акций ЗАО ТСМ К", с этого момента Цвитненко М.В. стала акционером общества. Таким образом, в обществе стало 2 акционера с равным количеством акций. В этот же день стороны как акционеры общества ЗАО ТСМ К" заключили акционерное соглашение в соответствии со ст. 32.1 ФЗ Об акционерных обществах"[9]. В данном судебном решении статус акционера определяется датой подписания соглашения о разделе имущества между супругами, поскольку акции - совместно нажитое имущество. Это исключение. Статус акционера появляется с момента внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя[10].

Акционерное соглашение является обязательным только для его сторон

Договор, заключенный стороной акционерного соглашения в нарушение акционерного соглашения, может быть признан судом недействительным по иску заинтересованной стороны акционерного соглашения только в случаях, если будет доказано, что другая сторона по договору знала или заведомо должна была знать об ограничениях, предусмотренных акционерным соглашением (пункт 4 статья 32.1 Закона об АО). То есть, чтобы это правило работало, нужно показывать акционерное соглашение третьим лицам, что в планы акционеров обычно не входит. Если такое ограничение возможно указать в уставе общества, то лучше указывать такое ограничение в уставе общества, а не в акционерном соглашении. Например, уставом общества могут быть установлены случаи, при которых на совершаемые обществом сделки распространяется порядок одобрения крупных сделок, предусмотренный Законом об АО. Рекомендуем активнее использовать данную возможность. При этом обратите внимание, что в соответствии с пунктом 1 статьи 174 ГК РФ осведомленность другой стороны сделки об ограничениях, указанных в уставе общества, также нужно доказывать[11]. Однако устав общества доступен третьим лицам в отличие от акционерного соглашения. К сожалению, обязанность контрагента общества знакомиться с его уставом законом не установлена. Судебная практика на сегодняшний момент исходит из того, что злоупотребление со стороны единоличного исполнительного органа одной стороны (заключение сделки без получения одобрения общего собрания акционеров или совета директоров в соответствии с уставом общества) не должно влечь негативные последствия для другой стороны, это противоречит положениям статьи 10 ГК РФ[12].

С 01.09.2014 года вступит в силу п. 5 ст. 67.2 ГК РФ, в котором прямо сказано, что корпоративный договор не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон (статья 308).

При этом новая статья вводит возможность заключить акционерное соглашение акционерами общества с не-акционерами" общества: кредиторами общества и иными третьими лицами в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих лиц (п. 9 ст. 67.2 ГК РФ).

Антимонопольный контроль за акционерными соглашениями

Для целей антимонопольного контроля имеет значение факт получения лицом (группой лиц) возможности осуществления права голоса, воплощенных в приобретаемых акциях хозяйственного общества в результате совершения сделки. Если акционер на основании акционерного соглашения получит право совместно с акциями других акционеров распоряжаться более чем 25 %, 50 %, 75 % голосующих акций акционерного общества и возможность самостоятельно осуществлять права, воплощенные в этих акциях, то приобретение этих прав требует предварительного согласия антимонопольного органа либо уведомления антимонопольного органа после совершения сделки[13] при наличии условий, указанных в главе 7 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ О защите конкуренции".

Обязанность лица уведомить общество после заключения акционерного соглашения

Согласно пункту 5 статьи 32.1 Закона об АО лицо, приобретшее в соответствии с акционерным соглашением право определять порядок голосования на общем собрании акционеров по акциям общества, выпуск эмиссионных ценных бумаг которого сопровождался регистрацией их проспекта, обязано уведомить общество о таком приобретении в случае, если в результате такого приобретения это лицо самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицом или лицами прямо либо косвенно получает возможность распоряжаться более чем 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50 или 75 процентами голосов по размещенным обыкновенным акциям общества. В таком уведомлении должны содержаться сведения о:

• полном фирменном наименовании общества;
• имени или наименовании;
• дате заключения и дате вступления в силу акционерного соглашения, или о датах принятия решений о внесении изменений в акционерное соглашение и о датах вступления в силу соответствующих изменений, или о дате прекращения действия акционерного соглашения;
• сроке действия акционерного соглашения;
• количестве акций, принадлежащих лицам, заключившим акционерное соглашение, на дату его заключения;
• количестве обыкновенных акций общества, которые данному лицу предоставляют возможность распоряжаться голосами на общем собрании акционеров, на дату возникновения обязанности направить такое уведомление;
• дате возникновения обязанности направить такое уведомление.

Такое уведомление должно быть направлено в течение 5 дней с момента возникновения соответствующей обязанности.

В случае неисполнения данной обязанности акционеры общества, не являющиеся сторонами корпоративного договора, вправе требовать возмещения причиненных им убытков (п. 4 ст. 67.2 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 89 Закона об АО общество обязано хранить уведомления о заключении акционерных соглашений, направленные обществу, а также списки лиц, заключивших такие соглашения. Общество обязано обеспечить акционерам доступ к документам, предусмотренным пунктом 1 статьи 89 настоящего Федерального закона (пункт 1 статьи 91 Закона об АО). Общество обязано по требованию лиц, имеющих право доступа к документам, предусмотренным пунктом 1 статьи 91 Закона, предоставить им копии указанных документов[14].

На уведомления может быть распространен режим коммерческой тайны. И в таком случае передача уведомления должна происходить с соблюдением законодательства РФ о коммерческой тайне[15]. Помимо этого, с 01.09.2014 года вступает в силу статья 67.2 ГК РФ, согласно которой информация о содержании корпоративного договора, заключенного участниками непубличного общества, не подлежит раскрытию и является конфиденциальной, если иное не установлено законом (п. 4 ст. 67.2 ГК РФ).

К информации (материалам), подлежащей предоставлению лицам, имеющим право на участие в общем собрании акционеров, при подготовке к проведению общего собрания акционеров общества, относится информация об акционерных соглашениях, заключенных в течение года до даты проведения общего собрания акционеров (пункт 3 статьи 52 Закона об АО).

Согласно Положению о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг[16], далее именуемому Положение", в форме сообщений о существенных фактах подлежат раскрытию сведения о приобретении лицом права распоряжаться определенным количеством голосов на основании акционерного соглашения (пп. 25, пп. 36 пункта 6.1.7 Положения).

Лицо, обязанное направить уведомление в соответствии с пунктом 5 статьи 32.1 Закона, и лица, которым данное лицо в соответствии с заключенным акционерным соглашением вправе давать обязательные для исполнения указания о порядке голосования на общем собрании акционеров, до даты направления такого уведомления имеют право голоса только по акциям, количество которых не превышает количество акций, принадлежавших данному лицу до возникновения у него обязанности направить такое уведомление. При этом все акции, принадлежащие данному лицу и указанным лицам, учитываются при определении кворума общего собрания акционеров (пункт 6 статьи 32.1 Закона).

Предмет акционерного соглашения

Акционерным соглашением может быть предусмотрена обязанность сторон (одной стороны):

• осуществлять определенным образом права, удостоверенные акциями, и (или) права на акции и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав;
• голосовать определенным образом на общем собрании акционеров;
• согласовывать вариант голосования с другими акционерами;
• осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества;

• приобретать или отчуждать акции по заранее определенной цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств;
• воздерживаться от отчуждения акций до наступления определенных обстоятельств.

Также корпоративным договором может быть установлена обязанность его сторон проголосовать на общем собрании участников общества за включение в устав общества положений, определяющих структуру органов общества и их компетенцию, если в соответствии с ГК РФ и законами о хозяйственных обществах допускается изменение структуры органов общества и их компетенции уставом общества (п. 2 ст. 67.2 ГК РФ).

Ответственность сторон за нарушение соглашения и способы обеспечения исполнения обязательств

Акционерным соглашением могут предусматриваться способы обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, и меры гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение таких обязательств.

Подлежат судебной защите следующие права сторон акционерного соглашения, основанные на этом соглашении, в том числе права требования:

• возмещения причиненных нарушением соглашения убытков;
• взыскания неустойки (штрафа, пеней);
• выплаты компенсации (твердой денежной суммы или суммы, подлежащей определению в порядке, указанном в акционерном соглашении);
• применения иных мер ответственности в связи с нарушением акционерного соглашения (п. 7 ст. 32.1 ФЗ об АО).

После 01.09.2014 года вступит в силу п. 6 ст. 67.2 ГК РФ, согласно которому будет сделано исключение: нарушение корпоративного договора может являться основанием для признания недействительным решения органа хозяйственного общества по иску стороны этого договора при условии, что на момент принятия органом хозяйственного общества соответствующего решения сторонами корпоративного договора являлись все участники хозяйственного общества. Но при этом признание решения органа хозяйственного общества недействительным само по себе не влечет недействительности сделок хозяйственного общества с третьими лицами, совершенных на основании такого решения.

К сожалению, если акционерное соглашение будет заключено между частью акционеров, это правило уже не будет работать. Когда акционерное соглашение подписывается всеми акционерами общества, то фактически это уже будет аналог устава общества". Помимо этого, законодатель не дает ответа на вопрос о времени. Если акционерами будет утвержден еще один устав после подписания акционерного соглашения и этот устав так же будет утвержден всеми акционерами на общем собрании акционеров, что будет иметь приоритет? С нашей точки зрения, ответ очевиден - устав общества. Но эта редакция все же лучше, чем действующая, которая прямо запрещает признание решения органа акционерного общества недействительным в случае нарушения акционерного соглашения.

К сожалению, практика взыскания убытков в Российской Федерации печальна, взыскать убытки сложно.

При определении размера ответственности, например неустойки, можно определить штраф в твердой сумме либо привязывать процент неустойки к чему-либо определенному, что подлежит измерению, или же заложить формулу этого измерения. Помимо размера неустойки необходимо определить, когда она должна быть выплачена. Кроме этого, необходимо помнить, что есть риск уменьшения судом размера неустойки, если она, по мнению судьи, будет несоразмерна последствиям нарушения обязательства[18].

Так, в одном деле[19] два акционера, каждому из которых принадлежит по 50% акций, заключили акционерное соглашение. По условиям этого соглашения при голосовании на общем собрании акционеров один из участников соглашения был обязан голосовать по некоторым вопросам только при условии получения письменного согласия второго акционера. Несоблюдение этого требования порождало применение штрафных санкций: акционер должен был выплатить другому акционеру неустойку в размере рыночной стоимости 50% стоимости недвижимого имущества, принадлежащего обществу, и возместить причиненные убытки[20]. Нарушение акционерного соглашения со стороны одного акционера было установлено судебными решениями[21]. Однако акционеры не согласовали в акционерном соглашении, как будет определяться стоимость недвижимого имущества. В итоге получилось, что нарушение акционерного соглашения было установлено, а взыскать неустойку пока не удалось[22].

Что касается выплаты компенсации, несмотря на то, что она указана в качестве самостоятельной меры ответственности, к сожалению, на практике выплата компенсации может быть уменьшена в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательств по соглашению, по аналогии с неустойкой.

Применимое право и рассмотрение споров

После оглушительного дела Мегафон"[23] казалось немыслимым, что появится возможность урегулировать акционерное соглашение нормами иностранного права хотя бы в части. Однако Федеральным законом от 30.09.2013 г. № 260-ФЗ в статью 1214 ГК РФ[24] были внесены изменения, из которых следует, что акционерное соглашение в определенной части будет возможно регулировать нормами иностранного права: выбор права, подлежащего применению к договору о создании юридического лица и к договору, связанному с осуществлением прав участника юридического лица, не может затрагивать действие императивных норм права страны места учреждения юридического лица по вопросам, указанным в пункте 2 статьи 1202 ГК РФ. В соответствии с пунктом 2 статьи 1202 ГК РФ регулируются личным законом юридического лица внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками, то есть отношения между акционерами могут регулироваться не российским правом, а иностранным. Такое возможно в случае иностранного участия в обществе, когда кто-либо из акционеров будет иностранным лицом.

С одной стороны, акционерное соглашение, регулируемое одновременно правом двух стран, усложнит его применение, но, с другой стороны, даст и свободу сторонам соглашения: все будет зависеть от профессионализма юристов.

Споры по акционерному соглашению российского общества рассматриваются в арбитражном суде Российской Федерации[25]. Поэтому на практике акционеры могут столкнуться с тем, что то, о чем они договорились в соответствии с нормами иностранного права, будет противоречить сверхимперативным нормам (статья 1192 ГК РФ) и/или публичному порядку Российской Федерации (статья 1193 ГК РФ), и стороны акционерного соглашения не смогут найти защиту своему нарушенному праву в российском суде.

Несколько рекомендаций участникам акционерных соглашений

1. До составления акционерного соглашения у сторон должно быть понимание того, для чего оно заключается. Для удобства акционеров можно составить и предложить им опросник.
2. Акционерное соглашение не должно нарушать императивные нормы российского права.
3. Акционерное соглашение не должно противоречить уставу общества.
4. Акционерное соглашение не должно содержать условия, зависящие от воли одной стороны сделки (потестативные условия). Примеры таких условий: регистрация права собственности на недвижимость одной стороны, приобретение чего-либо, заключение договоров обществом с клиентами и т. п.
5. Все обстоятельства, о которых говорится в акционерном соглашении, должны быть подробно описаны и определены (должен быть предложен подробный сценарий действий, кто, что, куда, когда, в каком виде направляет, кто, что, где, когда делает, кто и как отвечает, по возможности приложены в качестве приложений образцы уведомлений, требований и т. д.). Это позволит в конфликтных ситуациях избежать затруднений, и стороны будут обязаны действовать в соответствии с правилами, изложенными в акционерном соглашении.
6. Ответственность сторон за нарушение акционерного соглашения должна быть установлена и определена, показатели, которые будут положены в основу расчета, должны быть определены уже на стадии подписания акционерного соглашения. Если их нельзя определить, то должна быть заложена формула, в основу которой будут положены показатели, которые возможно получить без каких-либо трудностей.

К сожалению, запрет на применение условий, зависящих от воли одной стороны, норма, согласно которой нарушение акционерного соглашения не может являться основанием для признания недействительными решений органов общества, вероятность уменьшения судом размера неустойки и другие указанные выше ограничения значительно затрудняют применение акционерного соглашения, подчиненного российскому праву, поэтому в настоящий момент акционеры предпочитают заключать акционерные соглашения, подчиненные иностранному праву (преимущественно английскому).

В акционерном соглашении, которое подчинено иностранному праву и споры по которому рассматриваются в иностранном суде или международном коммерческом арбитраже, нет ограничений, которые указаны выше, и дополнительно можно урегулировать вопросы, которые нельзя урегулировать в акционерном соглашении, подчиненном российскому праву. Такое соглашение возможно заключить в отношении акций иностранной компании, которая владеет акциями/долями российского общества.

Так, в акционерном соглашении, подчиненном, например, английскому праву, можно урегулировать следующие вопросы:

deadlock - описание так называемой тупиковой ситуации (когда акционеры не могут принять совместное решение, которое они должны принять только совместно, и другие случаи);

put option - дает право акционеру продать определенное количество акций компании другому акционеру по определенной цене в определенный в акционерном соглашении момент времени в период, определенный в акционерном соглашении или при определенных обстоятельствах;

call option - дает право акционеру купить определенное количество акций компании у другого акционера по определенной цене в определенный в акционерном соглашении момент времени в период, определенный в акционерном соглашении или при определенных обстоятельствах;

drag-along[26] - право мажоритарного акционера требовать от миноритарного присоединиться к сделке по продаже акций по той же цене и на тех же условиях. Включение данных условий в акционерное соглашение является дополнительной гарантией соблюдения финансовых интересов мажоритарного акционера в случае, когда инвестора интересуют 100% акций, а миноритарные акционеры отказываются от продажи принадлежащих им акций (как известно, продажа большого пакета акций одновременно может быть значительно выгоднее продажи того же пакета по частям);

tag-along - включает в себя право миноритарного акционера (остающегося") присоединиться к продающим третьему лицу свои акции акционерам путем продажи такому третьему лицу своих акций на аналогичных условиях.

К сожалению, приходится сделать вывод, что даже со ссылками на статью 1214 ГК РФ стороны не будут включать данные положения в акционерное соглашение российского общества из-за риска применения российскими судами статей 1192 и 1193 ГК РФ. Поэтому большинство акционеров продолжат заключать акционерные соглашения, подчиненные иностранному праву, в отношении зарубежных материнских" компаний с возможностью рассмотрения споров в иностранном суде.