Сделки M&A: основные этапы, структура, особенности подготовки

Сделка M&A является уникальной по своему содержанию и исполнению и варьируется в зависимости от направления бизнеса. В данной статье мы берем для разбора стандартную Сделку с базовыми этапами и спецификой, присущей каждому из этапов. 

ЭТАПЫ СДЕЛКИ

Как правило, все начинается с предварительных переговоров с Продавцом о приобретении долей/акций/актива. На этом этапе Стороны договариваются по дальнейшим шагам о взаимодействии, иначе говоря по логистике, по совершению Сделки. На данном этапе Стороны согласовывают структуру и базовые условия Сделки, которые в будущем будут детализированы в юридически обязывающей документации. Стороны могут предварительно договориться о порядке определения покупной стоимости. 
Нередко Стороны прибегают к услугам оценщика для определения справедливой цены. Также на данном этапе Стороны договариваются о проведении Дью-Дилидженс – комплексной независимой оценки приобретаемого актива. Как правило, в нее входят классические три блока – юридический, финансовый и налоговый. Но в зависимости от специфики бизнеса может включать и другие блоки – страховой, экологический, технический и т.п.  А также о выборе консультантов. В большинстве случаев консультантов выбирает Покупатель, но, например, если финансирует банк, то у него может быть свой пул консультантов. Также на данном этапе Стороны договариваются о сроках проверки, порядке предоставления документов. Такие договоренности оформляются подписанием Соглашения о намерениях в связи с предполагаемой Сделкой M&A. Данный документ может называться по-разному – Term Sheet, Меморандум о ведении переговоров или Соглашением о намерении.

Далее непосредственно проводится сама проверка Дью-Дилидженс, по результатам которого составляется Отчет с обзором основных выводов («executive summary») с перечислением существующих проблем, а также явных, скрытых и потенциальных рисков в деятельности Компании-цели или таргета, если использовать профессиональный жаргон.  Результаты Дью-Дилидженс нужны для правильного структурирования Сделки. Бывает и так, что после Дью-Дилидженс Покупатель отказывается от покупки, когда выявленные в ходе проверки риски оказывается существенными и неисправимыми. Но чаще всего результаты Дью-Дилидженс «зашивают» в гарантии и заверения Продавца.  После проведения проверки, а также, если на данном этапе проводилась оценка бизнеса, на данном этапе может корректироваться цена Сделки, а также механизм расчетов по Сделке. Далее Стороны готовят обязывающую документацию по Сделке. Состав документации может варьироваться в зависимости от сложности Сделки. Помимо Договора купли-продажи акций/долей/активов (SPA), в нее могут входить: Корпоративный договор (SHA), Устав, Опционы (пут и/или колл). Подробнее их рассмотрим в следующих материалах по данной тематике.

Следующим этапом идет выполнение отлагательных (предварительных) условий. Как правило, в них входит получение корпоративных одобрений – если Сторона хозяйственное Общество или согласие на сделку от супругов - если Сторона – физическое лицо. Помимо от этого от специфики бизнеса таргета и пороговых значений Сделки может понадобиться согласование Сделки с регуляторами – антимонопольной службой, Правительственной комиссией (малой/большой), Банка России и т.п. Также в качестве отлагательных условий Продавца могут обязать устранить выявленные в ходе Дью-Дилидженс риски или нарушения, например, возвратить займ, урегулировать дебиторскую задолженность или восстановить документы.

Как только стороны выполнили отлагательные условия, можно приступать к завершающей стадии Сделки – закрытие Сделки. Если Сделка сложная, подразумевает подписание большого количества документов, то перед закрытием Сделки Стороны могут сделать репетицию Сделки, чтобы выявить слабые места и сверить тайминг. Закрытие Сделки предполагает передачу титула на доли/акции/актив и оплату за них. Если Сделка разбита по времени и передача долей/акций и оплата переходить частями, то период закрытия может быть достаточно длительным и составлять несколько лет. 

Как мы видим, Сделка M&A – это целый проект, жизненный цикл которого включает несколько этапов, может варьироваться от сложности и нюансов приобретения. Чтобы все «пошло по плану» операционной команде и юристам необходимо кооперироваться и тщательно составлять документы по Сделке на всех Этапах. О «бумажной» части составляющей Сделки мы поговорим далее.

ОСНОВНЫЕ ДОКУМЕНТЫ, ЗАКЛЮЧАЕМЫЕ В ТАКИХ СДЕЛКАХ, И МЕХАНИЗМЫ СДЕЛКИ M&A

В данной статье мы описываем основные документы, которые участвуют в сделках M&A, их наполнение и механизмы, которые использую Стороны для защиты своих интересов.

Мы приводим в статье основные документы, которые обычно используются при совершении Сделок. Документы, заключаемые в Сделках, соответствуют Этапам Сделки. Какие-то документы, по своему усмотрению, Стороны могут не заключать, либо интегрировать один документ в другой. Например, условие о конфиденциальности можно включить в Соглашение о ведении переговоров, а не создавать отдельный документ и т.п.

Так, на этапе подготовки к Сделке Стороны фиксируют свои договоренности в документе, который может по-разному называться: Письмо о намерениях (Letter of intent); Меморандум о взаимопонимании (Memorandum of understanding); Term sheet и т. По сути это Соглашение о намерениях в связи с предполагаемой Сделкой M&A. В нем отражаются основные параметры (условия) Сделки, такие механизм определения покупной стоимости, порядок оплаты, структура управления, обязывающая документация, опционы, применимое право и т.п. Также в документе фиксируется порядок ведения переговоров, в т.ч. условие об эксклюзивности, площадку для разрешения споров, условия выхода из переговоров и т.д.

Это документ является не обязательным, а скорее рекомендательным.  Он помогает зафиксировать договоренности на бумаге, и определить логистику по Сделке.

Соглашение о конфиденциальности (NDA) – как мы говорили - это может быть, как отдельный документ или же быть интегрирован в Соглашение о ведении переговоров.  Обычно заключаются Сторонами перед началом переговоров до проведения Дью-Дилидженс.

По итогам проведения Дью-Дилидженс, если его результаты не отпугнули Покупателя, Стороны переходят к основному этапу по реализации Сделки. На этом Этапе составляется обязывающая документация по Сделке. Как правило комплект документов может варьироваться от специфики Сделки и договоренностей Сторон и может включать:

Договор купли-продажи -  SPA (Share Purchase Agreement) – договор купли-продажи акций или долей.  Основной документ по Сделке, который определяет стоимость, порядок уплаты акций или долей, гарантии и обязанности Сторон по Сделке, ответственность за неисполнение обязательств, применимое право, площадка для разрешения спора, а также иные существенные условия Сделки.  Также в договоре указывается перечень заверений Продавца о фактах, имеющих значение для сделки. Заверения об обстоятельствах являются эффективным механизмом для минимизации неблагоприятных последствий для Покупателя. Как правило, заверения даются в отношении права на акции/доли, на активы компании-цели, об отсутствии каких-либо неблагоприятных обстоятельств, например, отсутствия риска расторжения существенных для Компании-цеди договоров по причине заключения ДКП акций/долей, об отсутствии споров с участием Компании-цели и т.д.

Что касается Договора купли-продажи долей, то учитывая, что сделка по передаче долей должна быть удостоверена нотариально, то возможен вариант, при котором будут составляться 2 договора: один объемный обязательственный (рамочный) договор, в котором как раз и прописываются заверения и гарантии, и короткий по объему распорядительный договор – по которому передаются доли.  Вопрос о том, надо ли удостоверять рамочный договор, остается дискуссионным. Конечно это не дешевое удовольствие, но есть практика, по которой суд отказал в защите прав истца, на том основании, что рамочный договор, на который были ссылки в распорядительно Договоре купли-продаже долей, не был заверен у нотариуса. 

Отдельным приложением к Договору купли-продажи может идти письмо о раскрытии информации (Disclose Letter).  В этом документе перечисляется информация о приобретаемой компании, которая разнится с заверениями и гарантиями в Договоре купли-продаж долей/акций.

Корпоративный договор или Соглашение об осуществлении прав участников (акционеров) SHA (Shareholders Agreement) - заключается между (участниками) акционерами, а не только Сторонами Сделки, и опционально Обществом. Этот документ регулирует отношения акционеров (участников) Компании и вопросы корпоративного управления, в частности, какие будут органы управления и их полномочия, кто их номинирует, вопросы разрешения тупиковых ситуаций, ну и конечно условия об опционах.

Опционные соглашения, бывают двух видов – опцион «колл» и опцион «пут», давайте рассмотрим для чего они используются.

Опцион «пут» (POA- Put Option Agreement) - дает участнику (акционеру) право требовать, чтобы другой участник (акционер) выкупил его акции. 

Опцион «колл» (COA - Call Option Agreement) – дает участнику (акционеру) право требовать, чтобы другой участник (акционер) продал ему свои акции.

Опционы бывают с премией и без таковой, поставленные под какое-то условие (например, нарушение заверений Продавцом) или безусловные.

Опционы являются эффективным механизмом защиты Покупателя при неблагоприятном для него развитии событий, связанным со Сделкой. Опционы дают возможность выхода из Компании при наступлении согласованных обстоятельств, таких как, не достижения экономического эффекта, на которые он рассчитывал, вступая в Сделку, при утере Компанией лицензии на осуществление деятельности или существенного актива и т.п.)

Необходимо синхронизировать корпоративный договор с уставом компании. Так как при подписании Стороны могут договориться об изменении структуры управлении, распределении прибыли и т.п., например, введении Совета директоров (наблюдательного совета) либо сокращения срока полномочий ЕИО, а также по другим вопросам, затрагивающим управление Обществом.

Соглашение о неконкуренции/непереманивании (Non-compete) – это договор, по которому один из участников (в Сделках МА - продавец) добровольно отказывается от конкуренции в оговоренных условиях, например, на организацию аналогичного бизнеса или запрещает ему переманивать бывших сотрудников в свою новую компанию). С подобными соглашениями надо быть предельно осторожными, чтобы не навлечь на себя обвинения в нарушение Закона №135-ФЗ «О защите конкуренции». Для этого сроки и условия Соглашения о неконкуренции должны быть разумными и объяснимыми. Безусловно запрещать конкурировать вышедшему участнику бизнеса нельзя, но ограничить разумным периодом или территорией, чтобы окупились инвестиции новому владельцу – такой вариант вполне обосновывает цель ограничений в конкуренции и, как правило,  устраивает регулятора.