Вправе ли общество принять решение о выплате дивидендов владельцам привилегированных акций, не принимая при этом решение о выплате дивидендов владельцам обыкновенных акций?

Вопрос читателей: До декабря 2021 года в АО были размещены только обыкновенные именные бездокументарные акции. В декабре 2021 года закончилась процедура размещения привилегированных акций этого АО, о чем внесены изменения в устав: уставный капитал увеличен на стоимость размещенных привилегированных акций.

Таким образом, в АО с этого момента есть два типа акций: обыкновенные именные бездокументарные; привилегированные.

В уставе АО закреплено, что:

- владельцы обыкновенных акций имеют право получать в форме дивидендов часть прибыли от деятельности Общества;

- владельцы привилегированных акций имеют право на получение дивидендов по привилегированным акциям в размере не ниже 15% от номинальной стоимости привилегированной акции. Акционеры - владельцы привилегированных акций имеют право участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции начиная с собрания, следующего за годовым общим собранием акционеров, на котором независимо от причин не было принято решение о выплате дивидендов или было принято решение о неполной выплате дивидендов по привилегированным акциям, то есть в размере менее 15% от номинальной стоимости привилегированной акции. В этом случае голосование на общем собрании акционеров осуществляется по принципу "одна голосующая акция общества - один голос".

За 2021 год имеется прибыль, которую планируется направить на выплату дивидендов акционерам. На годовом общем собрании акционеров АО по итогам 2021 года планируется принять решение о том, чтобы прибыль между владельцами обыкновенных акций не распределять, а выплату всей прибыли осуществить только акционерам - владельцам привилегированных акций.

1. Вправе ли общество принять решение о выплате дивидендов владельцам привилегированных акций, не принимая при этом решение о выплате дивидендов владельцам обыкновенных акций?
2. Вправе ли общество на годовом общем собрании принять решение о распределении прибыли, полученной по результатам 2021 года, только среди владельцев привилегированных акций, учитывая то обстоятельство, что размещение привилегированных акций состоялось в декабре 2021 года?
3. Вправе ли общество выплачивать дивиденды с периодичностью, отличной от установленной законом?

На вопрос отвечает:

Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ, кандидат юридических наук Гентовт Ольга

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

1. Акционерное общество вправе принять решение о выплате дивидендов только владельцам привилегированных акций и не выплачивать дивиденды владельцам обыкновенных акций.
2. Право на получение дивидендов имеют акционеры, включенные в список лиц, составленный в установленном законом порядке. При этом время приобретения акций не влияет на возникновение у акционера права на участие в распределении прибыли.
3. Общество не вправе выплачивать дивиденды с периодичностью, отличной от установленной законом. Такие выплаты не противоречат действующему законодательству. Однако их не следует рассматривать в качестве дивидендов, поскольку выплата дивидендов осуществляется после формирования финансового результата за определенный отчетный период в порядке, императивно установленном законом.

Обоснование вывода:

1. Акционерное общество (далее также - АО, общество) размещает обыкновенные акции и вправе размещать привилегированные акции одного или нескольких типов (абзац второй п. 1 ст. 25 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", далее - Закон N 208-ФЗ, акционерный закон).

Ключевое отличие обыкновенных акций от привилегированных состоит в том, что основное назначение обыкновенных акций - предоставление их владельцам права на участие в управлении обществом (п. 2 ст. 31 Закона N 208-ФЗ). В то время как цель владения привилегированными акциями состоит в получении прибыли от деятельности акционерного общества. На различие в правовой природе обыкновенных и привилегированных акций неоднократно обращалось внимание в правоприменительной практике (смотрите, например, постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 23.07.2009 N А10-1174/08). При этом суды указывают на то, что цель предоставления права голоса владельцам привилегированных акций состоит в том, чтобы предоставить им возможность осуществлять контроль за финансово-хозяйственной деятельностью общества, а также обеспечить возможность восстановления своего права на получение дивидендов путем участия в голосовании общего собрания акционеров по вопросу о выплате дивидендов. В частности, предоставить возможность пресекать действия владельцев обыкновенных акций общества от принятия необоснованного решения по невыплате дивидендов по привилегированным акциям (смотрите, например, постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 01.10.2013 N Ф08-5506/13; постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 14.03.2005 по делу N А29-5356/2004-2Э).

В соответствии с п. 2 ст. 32 Закона N 208-ФЗ в уставе общества должны быть определены размер дивиденда и (или) стоимость, выплачиваемая при ликвидации общества по привилегированным акциям каждого типа. Размер дивиденда и ликвидационная стоимость определяются в твердой денежной сумме или в процентах к номинальной стоимости привилегированных акций. Размер дивиденда и ликвидационная стоимость по привилегированным акциям считаются определенными также, если уставом общества установлен порядок их определения.

Напомним также, что выплата дивидендов является правом, а не обязанностью общества. Из этого следует, что само по себе наличие у общества чистой прибыли не обязывает к принятию решения о выплате дивидендов (смотрите, например, определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.12.2007 N 17122/07; письмо Министерства экономического развития РФ от 28.03.2011 N Д06-1768).

Согласно п. 2 ст. 43 Закона N 208-ФЗ общество не вправе принимать решение (объявлять) о выплате дивидендов (в том числе дивидендов по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев отчетного года) по обыкновенным акциям и привилегированным акциям, размер дивидендов по которым не определен, если не принято решение о выплате в полном размере дивидендов (в том числе накопленных дивидендов по кумулятивным привилегированным акциям) по всем типам привилегированных акций, размер дивидендов (в том числе дивидендов по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев отчетного года) по которым определен уставом общества. Это обусловлено тем, что интерес владельца привилегированных акций должен быть направлен именно на получение дохода, когда имеется возможность его получения (постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 08.11.2019 N 02АП-6478/19). Иными словами, владельцы привилегированных акций имеют преимущественное право на получение дивидендов. Акционерный закон не содержит ограничений, препятствующих акционерному обществу принять решение о выплате дивидендов только владельцам привилегированных акций.

Таким образом, с учетом принципа свободы экономической деятельности полагаем, что акционерное общество вправе принять решение о выплате дивидендов только по привилегированным акциям. Подтверждение данного вывода можно обнаружить и в судебной практике (смотрите, например, постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.06.2015 N Ф05-6503/15, постановление Арбитражного суда Центрального округа от 03.08.2016 N Ф10-2496/16, постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.09.2017 N 12АП-9476/17, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2018 N 09АП-16007/18, постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 08.11.2019 N 02АП-6478/19).

2. В соответствии с п. 1 ст. 42 Закона N 208-ФЗ акционерное общество вправе по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев отчетного года и (или) по результатам отчетного года принимать решения (объявлять) о выплате дивидендов по размещенным акциям. В соответствии с п. 7 ст. 42 Закона N 208-ФЗ дивиденды выплачиваются лицам, которые являлись владельцами акций соответствующей категории (типа) или лицами, осуществляющими в соответствии с федеральными законами права по этим акциям, на конец операционного дня даты, на которую в соответствии с решением о выплате дивидендов определяются лица, имеющие право на их получение. Список лиц, имеющих право на получение дивидендов, составляется на основании данных реестра акционеров (п. 3 ст. 8 Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг"). Приведенные нормы свидетельствуют о том, что если общество объявило о выплате дивидендов, то право на их получение имеют все лица, являющиеся владельцами или осуществляющие права по акциям, размещенным на конец операционного дня даты, определенной решением о выплате дивидендов как дата составления списка указанных лиц.

Согласно п. 1 ст. 51 Закона N 208-ФЗ список лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, составляется в соответствии с правилами законодательства РФ о ценных бумагах для составления списка лиц, осуществляющих права по ценным бумагам. Дата, на которую определяются (фиксируются) лица, имеющие право на участие в общем собрании акционеров общества, не может быть установлена ранее чем через 10 дней с даты принятия решения о проведении общего собрания акционеров и более чем за 25 дней до даты проведения общего собрания акционеров, а в ряде случаев, - более чем за 55 дней до даты проведения общего собрания акционеров.

В свою очередь, список акционеров, имеющих право на получение дивидендов, должен быть определен обществом в строго установленном п. 5 ст. 42 Закона об АО порядке. В частности, дата, на которую в соответствии с решением о выплате (объявлении) дивидендов определяются лица, имеющие право на их получение, не может быть установлена ранее 10 дней с даты принятия решения о выплате (объявлении) дивидендов и позднее 20 дней с даты принятия такого решения.

В соответствии с п. 2 ст. 42 Закона N 208-ФЗ источником выплаты дивидендов является чистая прибыль общества, определяемая по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности общества. Дивиденды по привилегированным акциям определенных типов также могут выплачиваться за счет ранее сформированных для этих целей специальных фондов общества. В отсутствие чистой прибыли и ранее сформированных фондов для выплат дивидендов по привилегированным акциям общество не может принимать решение о выплате дивидендов (смотрите постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.10.2012 N 7709/12). При этом если в акционерном обществе созданы специальные фонды для выплаты дивидендов по привилегированным акциям, общество вправе принимать решения о выплате дивидендов по таким акциям даже в отсутствие чистой прибыли (смотрите определение Верховного Суда РФ от 02.02.2018 N 308-ЭС17-21803).

Кроме того, законодательство не содержит запрета на выплату дивидендов из нераспределенной прибыли прошлых лет (смотрите, например, письма Минфина России от 06.04.2010 N 03-03-06/1/235, от 20.03.2012 N 03-03-06/1/133, постановление арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.10.2016 N Ф08-7341/16). Так, в решении Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.11.2012 N ВАС-13840/12 указывается, в частности, на то, что по своей экономической природе чистая прибыль и нераспределенная прибыль тождественны.

Таким образом, общество вправе принять решение о выплате дивидендов за счет нераспределенной прибыли прошлых лет. При этом возможна ситуация, при которой лицо, включенное в список лиц, имеющих право на получение дивиденда, не являлось акционером общества в тот период времени, в который обществом была получена прибыль, распределяемая только сейчас. Однако данное обстоятельство не будет влиять на возможность осуществления акционером принадлежащего ему права на участие в распределении прибыли.

В связи с изложенным полагаем, что лица, ставшие акционерами лишь в конце года, имеют право на участие в распределении прибыли при условии, что они включены в список лиц, имеющих право на получение дивиденда вне зависимости от времени приобретения ими акций.

3. Как было отмечено выше, общество вправе по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев отчетного года и (или) по результатам отчетного года принимать решения (объявлять) о выплате дивидендов по размещенным акциям (п. 1 ст. 42 Закона N 208-ФЗ). Таким образом, периодичность выплаты дивидендов императивно установлена Законом об АО.

В судебной практике распределение прибыли чаще чем раз в квартал рядом судов квалифицируется как несоответствующее законодательству. Так, например, Арбитражный суд Поволжского округа в постановлении от 13.04.2016 N Ф06-7195/16 указал на то, что ежемесячная выплата дивидендов учредителю нарушает установленный законом порядок распределения прибыли. Выплачивая дивиденды ежемесячно, общество не могло знать о финансовом результате отчетного (налогового) периода, который формируется по данным бухгалтерской отчетности. Суд категорично заявил о том, что решение о выплате дивидендов не может быть принято ранее формирования финансового результата того налогового (отчетного) периода, по итогам которого выплачиваются дивиденды.

Следует также отметить, что законами о хозяйственных обществах не раскрывается понятие чистой прибыли. В п. 2 ст. 42 Закона N 208-ФЗ указано, что чистая прибыль общества - это прибыль после налогообложения. Как отмечается в судебной практике, по своей экономической природе понятие "чистая прибыль" тождественно понятию нераспределенной прибыли, используемому в законодательстве о бухгалтерском учете (смотрите, например, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.06.2013 N 18087/12, постановление Восьмого Арбитражного апелляционного суда от 20.02.2018 N 08АП-17214/17). Из п. 83 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации, утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, следует, что под нераспределенной прибылью (непокрытым убытком) понимается конечный финансовый результат, выявленный за отчетный период, за минусом причитающихся за счет прибыли установленных в соответствии с законодательством РФ налогов и иных аналогичных обязательных платежей, включая санкции за несоблюдение правил налогообложения.

Правила составления бухгалтерской отчетности и определение понятия "отчетный период" предусмотрены Федеральным законом от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон N 402-ФЗ). В соответствии с п. 6 ст. 3 Закона N 402-ФЗ отчетным периодом является период, за который составляется бухгалтерская (финансовая) отчетность. Согласно ч. 2 ст. 13 Закона N 402-ФЗ экономический субъект составляет годовую бухгалтерскую (финансовую) отчетность, если иное не установлено другими федеральными законами, нормативными правовыми актами органов государственного регулирования бухгалтерского учета. Такая отчетность составляется за отчетный год (ч. 3 ст. 13 Закона N 402-ФЗ). Частью 4 ст. 13 Закона N 402-ФЗ предусмотрено, что промежуточная бухгалтерская (финансовая) отчетность составляется в случаях, когда законодательством РФ, нормативными правовыми актами органов государственного регулирования бухгалтерского учета, договорами, учредительными документами экономического субъекта, решениями собственника экономического субъекта установлена обязанность ее представления.

Данный подход можно обнаружить и в судебной практике. Так, в постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2018 N 11АП-18152/17 было указано, что решение о выплате дивидендов по результатам меньшего периода является нарушением закона. Суд пришел к выводу о том, что решение акционера о распределении прибыли путем объявления дивидендов может быть принято лишь после окончания определенного отчетного периода (квартал, полугодие, девяти месяцев отчетного года или по результатам года) и лишь в совокупности с решением об утверждении отчета и бухгалтерской отчетности общества за аналогичный период. Несоблюдение акционерами установленного Законом N 208-ФЗ порядка принятия решения о выплате дивидендов нарушает законные права и интересы акционерного общества.

В то же время имеются судебные акты, в которых ежемесячное распределение прибыли не квалифицируется в качестве нарушения (смотрите, например, определение Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.12.2009 N ВАС-13819/09, постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 20.07.2009 N КА-А41/6492-09). В рассмотренном Высшим Арбитражным Судом деле на основании решений внеочередных общих собраний участников общество ежемесячно выплачивало своим участникам дивиденды, порядок определения и распределения которых был предусмотрен уставом общества.

Вместе с тем следует учитывать оценку ежемесячных выплат участникам общества с точки зрения налогового законодательства.

В налогом законодательстве всякое распределение чистой прибыли юридическими лицами именуется "дивидендом". В соответствии со ст. 43 НК РФ дивидендом признается любой доход, полученный акционером от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру акциям пропорционально долям акционеров в уставном капитале этой организации. Отсюда можно сделать вывод, что с точки зрения налогообложения дивиденды - это часть прибыли, полученная участником общества после налогообложения в соответствующем отчетном (налоговом) периоде. Согласно ст. 346.19 НК РФ при применении упрощенной системы налогообложения отчетными периодами признаются первый квартал, полугодие и 9 месяцев календарного года, налоговым периодом признается календарный год.

Отсюда, в свою очередь, можно сделать вывод, что выплаты участникам общества, осуществляемые раз в месяц, вне связи с итогами налогообложения общества, дивидендами не являются. Поэтому произведенные организацией ежемесячные выплаты, даже из чистой прибыли, в случае проверки налоговым органом могут быть квалифицированы как иные доходы (подп. 10 п. 1 ст. 208 НК РФ), которые не могут рассматриваться в качестве дивидендов. Само по себе осуществление таковых выплат не является нарушением и с точки зрения налогового законодательства, но может повлечь претензии со стороны налоговых органов к корректности их отражения в налоговой отчетности и правильности определения необходимых обязательных выплат при их осуществлении.

Так, например, налоговый орган может посчитать ежемесячные решения недействительными и переквалифицировать выплаченные дивиденды в иной доход, облагаемый налогами по общим ставкам, в том числе усмотрев признаки зарплатных выплат, что, в свою очередь, повлечет за собой доначисление страховых взносов (смотрите постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 30.05.2016 N Ф06-8308/2016).

Таким образом, полагаем, что осуществление выплат акционерам с периодичностью, отличной от предусмотренной законом, само по себе не противоречит действующему законодательству. Однако такие выплаты не следует рассматривать в качестве дивидендов, поскольку выплата дивидендов осуществляется после формирования финансового результата за определенный отчетный период в порядке, предусмотренном ст. 42 Закона N 208-ФЗ.