ПРИМЕНЕНИЕ НОВАЦИЙ ГРАЖДАНСКОГО КОДЕКСА РФ ДЛЯ СДЕЛОК ПО СЛИЯНИЮ И ПОГЛОЩЕНИЮ

Практикующие юристы в сфере сделок Mamp;A давно ожидали, когда отечественный законодатель повернется в их сторону и предложит правовые механизмы для совершения сделок по слияниям и поглощениям, поскольку до недавнего времени такие сделки совершались, как правило, в англо-американском правовом поле.

Принятые в 2014-2015 гг. изменения в Гражданский кодекс РФ позволяют сделать вывод о том, что российское законодательство в этой части существенно приблизилось к мировым стандартам правового регулирования сделок Mamp;A[1].

Какие же из новаций Гражданского кодекса РФ (далее ГК РФ) можно использовать для этих целей?

Прежде всего, необходимо отметить статью 431.2 Заверения об обстоятельствах".

Заверения об обстоятельствах

Согласно названной статье, если сторона дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения, в том числе относящихся к предмету договора, полномочиям на его заключение, соответствию договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, своему финансовому состоянию, а также об обстоятельствах, относящихся к третьему лицу, сторона обязана возместить другой стороне по ее требованию убытки, причиненные недостоверностью таких заверений, или уплатить предусмотренную договором неустойку. Кроме того, в случае недостоверности заверений другая сторона наряду с требованием о возмещении убытков или взысканием неустойки вправе также отказаться от договора.

В сделках Mamp;A, в частности, при приобретении акций, характеристика предмета договора традиционно играет основополагающую роль. Речь идет не о типе или категории акций либо о сведениях о государственной регистрации выпуска, а о качественных характеристиках эмитента акций его финансовых показателях, наличии на балансе определенного имущества, кредиторской и дебиторской задолженности и пр.

Связать же качественную характеристику акций с финансовыми показателями их эмитента с точки зрения российского права - задача достаточно сомнительная. Были примеры, когда к характеристике акций как предмета договора применялись нормы о качестве товара (ст. 469 ГК РФ). В этом случае кроме вида, категории, сведений о государственной регистрации выпуска указывалась еще и характеристика эмитента этих акций - эмитент должен иметь такое-то имущество, такие-то финансовые показатели и пр.

Такой подход с точки зрения права был достаточно неоднозначным, хотя и применялся на практике, за неимением ничего другого, более подходящего. Сейчас же этот вопрос решен на законодательном уровне, в цивилизованном порядке. При заключении договоров купли-продажи акций в договоре можно указывать заверения продавца относительно, например, финансового состояния эмитента, поскольку заверения могут относиться не только к акциям как предмету договора, но и к информации по третьим лицам (то есть эмитентам). В случае нарушения таких заверений покупатель может потребовать от продавца возмещения убытков и отказаться от договора.

При этом для проверки сделанных продавцом заявлений относительно финансового состояния эмитента может применяться процедура Due Diligence[2], по результатам которой покупатель может сделать вывод о соответствии заявлений продавца действительности.

Таким образом, введение в ГК РФ ст. 431.2 окажет весомую помощь юристам при заключении сделок Mamp;A по российскому праву.

Опцион

Другим нововведением Гражданского кодекса РФ, которое может быть использовано в сделках Mamp;A, являются опцион на заключение договора (ст. 429.2) и опционный договор (ст. 429.3).

В соответствии с опционом на заключение договора одна сторона путем безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить договор (один или несколько) на условиях, предусмотренных опционом. Данная конструкция может быть использована в сделках по приобретению активов в случае, если продающая сторона рассматривает возможность через какое-то время вновь приобрести продаваемый актив.

По опционному договору одна из сторон вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в том числе уплатить денежные средства, передать или принять имущество).

При продаже активов этот вид договора может применяться, например, для урегулирования вопросов выплаты денежных сумм в зависимости от фактических финансовых показателей продаваемого предприятия за определенный период времени.

Ранее опцион на заключение договора, равно как и опционный договор, активно использовались в сделках, совершаемых на финансовых рынках. Хотя в бизнес-практике и регулятором они признавались как самостоятельный вид договоров, законодательной базы они не имели. Сейчас она появилась, и полагаем, что это даст новый толчок для их активного практического применения.

Корпоративный договор

Одной из самых востребованных в сфере Mamp;A правовых конструкций является заключение акционерного соглашения (в российском праве также - корпоративного договора).

Акционерное соглашение обычно заключается между владельцами крупных пакетов акций акционерного общества, которые в совокупности, как правило, превышают 50 % уставного капитала. Предметом такого соглашения являются многочисленные вопросы управления акционерным обществом: определение периметра бизнеса (перечень юридических лиц, входящих в бизнес), порядка формирования органов управления (коллегиальный и единоличный исполнительный орган) и их ротации, определение перечня вопросов, относящихся к совместной компетенции партнеров, и порядка принятия по ним решений, вопросы участия в дополнительной эмиссии акций, продажи пакетов акций третьим лицам и пр.

Не все вопросы, отраженные в акционерном соглашении, соответствуют российскому праву. Такие вопросы, как распределение компетенции между органами управления, порядок их формирования, порядок распределения дивидендов, продажа акций третьим лицам с соблюдением преимущественного права в публичном акционерном обществе, могут противоречить российскому закону об акционерных обществах. Поскольку для бизнеса эти вопросы являются значимыми, заключение акционерных соглашений происходит, в основном, в иностранной юрисдикции.

Что же предлагает бизнесу российский Гражданский кодекс РФ в части регулирования отношений между акционерами?

В соответствии со статьей 67.2 ГК РФ участники хозяйственного общества или некоторые из них вправе заключить между собой корпоративный договор об осуществлении своих корпоративных прав, в соответствии с которым они обязуются осуществлять эти права определенным образом или воздерживаться от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств.

Исходя из этой нормы, участники хозяйственного общества могут договориться о согласованных принципах управления обществом, например, определения компетенции совета директоров и порядка избрания членов совета директоров и генерального директора, порядка принятия решения об увеличении уставного капитала и приобретения акций (долей), порядка одобрения крупных и других наиболее значимых сделок для общества, проведения аудиторских проверок деятельности общества и пр.

Кроме того, Гражданский кодекс РФ позволяет кредиторам общества и другим третьим лицам заключать договор с участниками общества, согласно которому участники общества будут осуществлять свои права определенным образом, т. е. по согласованию с такими лицами. Это позволит находить новые подходы при урегулировании задолженности общества перед кредиторами. Так, например, кредитор может (самостоятельно или через третье лицо) заключить корпоративный договор с мажоритарными участниками общества и влиять на хозяйственную деятельность общества, не допуская ухудшения его финансового состояния, и контролировать погашение задолженности общества перед ним.

Как мы видим, Гражданский кодекс предоставляет достаточно большие возможности для участников хозяйственных обществ при заключении корпоративных договоров, но, тем не менее, широкого распространения на практике эта новация не получила.

Причина, на наш взгляд, заключается в излишней зарегулированности этого института в российском праве. Так, участники общества, заключившие корпоративный договор, обязаны уведомить общество о факте заключения такого договора. В случае неисполнения этой обязанности другие участники вправе требовать возмещения причиненных им убытков (п. 4 ст. 67.2 ГК РФ). При этом непонятно, каким образом факт несообщения обществу информации о заключении корпоративного договора может нанести убытки другим участникам, не являющимся сторонами этого договора. В случае если участники общества договорились в корпоративном договоре о непропорциональном объеме правомочий, сведения о корпоративном договоре и об объеме правомочий необходимо вносить в ЕГРЮЛ (п. 1 ст. 66 ГК РФ). В случае если в соответствии с корпоративным договором (акционерным соглашением) лицо получило возможность прямо или косвенно распоряжаться более 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50, 75 процентов голосов, такое лицо обязано уведомить общество об этом приобретении (п. 5 ст. 32.1 ФЗ Об акционерных обществах").

Но основной причиной, по которой бизнес еще достаточно осторожно относится к заключению корпоративных договоров по российскому праву, является не столько несовершенство законодательной базы, сколько непредсказуемость судебной практики и недоверие предпринимателей к российской судебной системе.

Договор эскроу

Еще одной новацией Гражданского кодекса, которая может быть использована в сделках Mamp;A, является возможность заключения по российскому праву договора условного депонирования - эскроу (escrow).

В соответствии с данным договором банк (эскроу-агент) открывает специальный счет эскроу для учета и блокирования денежных средств, полученных им от владельца счета (депонента) в целях их передачи другому лицу (бенефициару счета) при возникновении оснований, предусмотренных договором между банком, депонентом и бенефициаром (п. 1 ст. 860.7 ГК РФ).

При совершении сделок купли-продажи активов депонентом является покупатель, который перечисляет денежные средства банку-агенту. Бенефициаром, т.е. получателем этих денежных средств, является продавец. Денежные средства перечисляются бенефициару только после того, как будут выполнены и подтверждены документально все предусмотренные договором купли-продажи актива и договором эскроу условия.

Для сделок Mamp;A этот вид договора является очень удачным, поскольку он позволяет продавцу получить оплату за акции, а покупателю получить акции с высокой гарантией для каждой стороны. Прежние механизмы расчетов - предоплата за акции или оплата после регистрации прав собственности на акции - несли риски как для продавца (если он передавал акции до их оплаты покупателем), так и для покупателя (если он производил расчеты по предоплате).

Расчеты с помощью договора эскроу позволяют учесть особенности сделок по приобретению активов, когда вначале подписывается соглашение об их приобретении, затем идет стадия выполнения предварительных условий, корпоративных одобрений, проведения Due Diligence, и к моменту закрытия сделки стороны имеют все необходимые корпоративные одобрения и согласия, покупатель провел финансово-юридический аудит актива (Due Diligence) и имеет более точное представление о том, что он приобретает и в каком реальном состоянии. Тем самым, сделка купли-продажи актива будет проведена на условиях максимальной открытости и прозрачности для сторон.

Документы, подтверждающие соблюдение всех вышеуказанных условий, будут являться основанием для перечисления банком-агентом денежных средств из депозита в пользу продавца (бенефициара счета эскроу).

Таким образом, бизнес получил удобный механизм расчетов при совершении сделок в сфере приобретения активов.

Многоголовый единоличный исполнительный орган

Интересным нововведением Гражданского кодекса является возможность назначать в хозяйственном обществе два и более единоличных исполнительных органа (п. 1 ст. 53, п. 3 ст. 65.3 ГК РФ).

В соответствии с п. 3 ст. 65.3 Гражданского кодекса РФ уставом хозяйственного общества может быть предусмотрено предоставление полномочий единоличного исполнительного органа нескольким лицам, действующим совместно, или образование нескольких единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга. При этом в качестве ЕИО может выступать как физическое лицо, так и юридическое лицо.

Указанное новшество в гражданском законодательстве является одним из наиболее значимых за последние годы, и в то же время одним из наиболее спорных.

Его положительное значение заключается в том, что оно позволяет решать задачи по совместному управлению бизнесом путем назначения от каждого из крупных акционеров (участников), владеющих, например, по 50 % акций (долей) общества, своего представителя в качестве единоличного исполнительного органа, которые могут принимать решения по всем или по определенным вопросам только совместно. Тем самым, достигается паритет между участниками по управлению обществом. В других случаях возможно назначение двух единоличных исполнительных органов, действующих независимо друг от друга, при этом их компетенция должна быть предварительно распределена между ними и закреплена в уставе. Такой подход актуален, когда у крупных участников общества разные сферы деловых интересов и каждый хочет непосредственно вести свое направление.

В сделках по слиянию и поглощению, по приобретению активов подобные варианты создания исполнительных органов общества уже давно применяются, но для реализации этих задач предприниматели были вынуждены прибегать к иностранным юрисдикциям. Сейчас это можно осуществить и в российском правовом поле, что нельзя не приветствовать. Законодатель обратил свои взоры на нужды отечественных предпринимателей. Возможность назначения единоличным исполнительным органом юридическое лицо также свидетельствует об учете интересов российских предпринимателей в правовой сфере. Этот институт, на наш взгляд, со временем также будет востребован.

В то же время нельзя не отметить возможного появления проблем, которые могут возникнуть при использовании этих новаций.

Так, назначение на должность единоличного исполнительного органа одновременно двух и более лиц может породить между ними спорные ситуации при управлении текущей деятельностью общества, которые могут перерасти в серьезный корпоративный конфликт и повлечь убытки как для общества, так и для других заинтересованных лиц (например, кредиторов, трудового коллектива).

При назначении нескольких единоличных исполнительных органов может возникнуть еще большее количество спорных вопросов, поскольку каждый из них вправе самостоятельно представлять общество в отношениях с третьими лицами (партнерами, контрагентами, кредиторами, государственными организациями) и при этом занимать разные позиции по одному и тому же вопросу, принимать разные решения по вопросам текущей деятельности общества.

Резюмируя, можно отметить, что для успешного применения предоставленной законодательством возможности использования одновременно нескольких единоличных исполнительных органов необходимо также не забывать и об обязанности членов органов управления вести дела добросовестно и разумно и в интересах общества, совершенствовать институт привлечения к ответственности членов органов управления и развивать судебную практику в этом направлении. В этом случае со временем предоставленные ГК РФ возможности останутся не только на бумаге и не будут использованы для различного рода злоупотреблений, а существенно расширят арсенал правовых средств российского законодательства и сделают его более гибким, сбалансированным и привлекательным для всех участников гражданского оборота.