Правовые аспекты создания производного программного обеспечения

Реклама Ассоциации "НОКС", ИНН 7709980401, токен: 2SDnjerNdsf
Реклама Ассоциации "НОКС", ИНН 7709980401, токен: 2SDnjerNdsf
Реклама Ассоциации "НОКС", ИНН 7709980401, токен: 2SDnjerNdsf

Большая часть существующего в обороте ПО является производным от других программных компонентов. Как правило, даже в рамках эксклюзивных отношений по заказной разработке ПО не создается с нуля". При этом в отличие от других объектов авторского права1 почти все компьютерные программы находятся в процессе постоянного изменения и развития2, в результате чего в определенный момент может появиться новый объект - производная программа.

Изменения, вносимые в программы для ЭВМ на протяжении их жизненного цикла, далеко не всегда обусловлены какими‑то системными факторами. Во многих IT-компаниях существует детализированный продуктовый бэклог, отражающий направления развития ПО на ближайшую или даже отдаленную перспективу. В то же время многие модификации софта могут носить совершенно случайный характер. Например, при необходимости срочного исправления ошибок (hotfix) или в связи с внезапным озарением" разработчика.

ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПРОИЗВОДНОСТИ ПО

Текущее правовое регулирование создания производных компьютерных программ не отличается особой системностью и понятностью. В данной области существует серьезная правовая неопределенность как на уровне законодательства, так и в судебной практике. При этом представляется, что именно сфера правоприменения (а не законодатель) должна выработать четкие подходы и правила в регулировании такого рода вопросов.

Практическая сложность при решении правовых вопросов, связанных с переработкой компьютерных программ, возникает в первую очередь благодаря" очевидной коллизии, заложенной в ГК РФ в рамках понятийного аппарата. Так, в соответствии с подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ под переработкой произведения понимается создание производного произведения. В отношении ПО тут же сделано уточнение - под переработкой (модификацией) программ для ЭВМ понимаются любые их изменения, за исключением адаптации.

При этом ни законодательство, ни судебная практика не конкретизируют, какими должны быть любые изменения" с точки зрения их объема и характера. Также, несмотря на то, что ГК РФ и ППВС № 103 явно намекают" на то, что модификация ПО является процессом создания производной программы, а не результатом такой деятельности, в судебной практике и среди практикующих юристов часто можно столкнуться с обратным подходом. Что, конечно, не добавляет ясности при раскрытии содержания понятий модификация" и производная программа".

Буквальное толкование приведенных выше норм ГК РФ привело к широкому распространению следующей крайне спорной позиции. Если по прямому указанию ГК РФ переработка (в том числе модификация ПО) - это создание производного произведения, а в отношении ПО таковым признается любое изменение ПО, то для создания производной программы (со всеми вытекающими правовыми последствиями) достаточно будет внести в оригинальное ПО те самые любые изменения". При этом, как упоминалось выше, на практике почти повсеместно понятия модификация" и производное ПО" отождествляются.

Такой подход представляется неверным, не отражающим существо законодательного регулирования правоотношений по созданию производного ПО, а его применение на практике чревато большим количеством злоупотреблений и ошибок.

Другие акты законодательства также не способствуют лучшему пониманию смысла соответствующих правовых категорий. Например, НК РФ применительно к программам для ЭВМ наряду с понятием модификация" оперирует термином обновление"4. В судебной практике ситуация еще более противоречивая. Судьи при рассмотрении споров, в которых затрагиваются аспекты модификаций и производности ПО, часто употребляют такие слова, как доработка", релиз", версия" и т.п., не раскрывая их содержания и нередко искажая правовой смысл понятия производное произведение".

Следует отметить, что в правоприменительной практике по вопросам, посвященным производному ПО, отсутствует не только единообразие, но и в принципе какой‑либо понятный, системный подход. В первую очередь это касается установления факта и момента создания производного ПО, определения условий и критериев его возникновения, правил оборота прав на него.

Разъяснения ППВС № 10, к сожалению, не только не добавили ясности в регулирование вопросов о производных произведениях, но и в некотором смысле усугубили ситуацию. Готовящийся Обзор практики Суда по интеллектуальным правам по вопросам, возникающим при применении норм ГК РФ о правовой охране программ для ЭВМ и баз данных, проект которого на дату написания настоящей статьи размещен на сайте журнала СИП5, в части модификаций компьютерных программ посвящен исключительно вопросам плагиата путем неавторизованной модификации, а не проблематике производного ПО.

Таким образом, на данный момент практически отсутствуют какие‑либо репрезентативные примеры судебных актов, содержащие комплексный анализ вопросов производности ПО, на которые можно было бы ориентироваться и взять за основу при формировании единообразного подхода в сфере практического применения.

Все это привело к тому, что участники коммерческого оборота не имеют четкого представления о том, что такое производное ПО, где заканчивается" одна (оригинальная) программа и начинается" другая, созданная на ее основе.

ПРИЗНАКИ И КРИТЕРИИ СОЗДАНИЯ НОВОЙ (ПРОИЗВОДНОЙ) ПРОГРАММЫ ДЛЯ ЭВМ

ППВС № 106, дословно воспроизведя положение абз. 3 п. 31 утратившего силу ППВС/ВАС РФ № 5/297, предусматривающее, что переработка произведения предполагает создание нового (производного) произведения на основе уже существующего, не уточняет, при каких обстоятельствах и в какой момент производное прои... ✂