К ВОПРОСУ ОБ ЭФФЕКТИВНОСТИ ПРАВОВЫХ МЕХАНИЗМОВ КОНТРОЛЯ ЗА ИНСАЙДЕРСКИМИ СДЕЛКАМИ НА ПРИМЕРЕ РОССИИ И ВЕЛИКОБРИТАНИИ

Федеральным законом от 27.07.2010 г. № 224-ФЗ О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон № 224-ФЗ) впервые в отечественное законодательство были введены понятия инсайдер" и инсайдерская информация", установлен режим использования такой информации, а также закреплена уголовная и административная ответственность за ее неправомерное использование.

В пояснительной записке к проекту указанного федерального закона отмечается, что при его подготовке были проанализированы основные зарубежные модели контроля за инсайдерскими сделками и манипулированием, в том числе применяемая в США (и, с некоторыми особенностями, в Великобритании), а также европейская модель, закрепленная в директивах ЕС и четко разработанная в законодательстве Германии. Подходы, используемые в указанных моделях, были положены в основу большинства определений и конструкций законопроекта[1].

Основные положения Закона № 224-ФЗ вступили в силу с августа 2011 и сегодня уже можно сделать некоторые выводы о возникших при их реализации проблемах. При этом в качестве одного из возможных способов их разрешения также уместно будет рассмотреть опыт Великобритании в вопросах применения аналогичных механизмов контроля за инсайдерскими сделками.

Содержание и форма списка инсайдеров

Определенные трудности для участников рынка создает обязанность ведения списка инсайдеров. Считается, что данная мера позволяет более точно установить круг лиц, получивших доступ к инсайдерской информации, что, в идеале, должно повышать эффективность расследования случаев неправомерного использования инсайдерской информации (так как заранее известен круг потенциальных подозреваемых", которые могут передать инсайдерскую информацию третьим лицам). Как справедливо по этому поводу замечает С.В. Елисеев, основной целью ведения списка инсайдеров является упрощение контроля за операциями с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товарами, осуществляемыми на организованных торгах с использованием инсайдерской информации"[2].

К сожалению, в отечественной практике указанный механизм работает не достаточно эффективно по следующим причинам. Российское законодательство не содержит каких-либо требований к форме или содержанию списка инсайдеров. Отсутствуют по данному вопросу какие-либо детальные разъяснения профессионального сообщества или регулятора - Центрального банка Российской Федерации (далее - ЦБ РФ, Банк России). Единственное требование к содержанию списка инсайдеров заключается в том, что содержащаяся в нем информация должна позволять однозначно идентифицировать лицо, включенное в такой список (см.: Информационное письмо ФСФР России от 20.12.2012 г. № 12-ДП-10/54171). С учетом этого общего требования, участники рынка самостоятельно принимают решение о том, какую информацию об инсайдере им включать в свой список.

Одним из наиболее распространенных подходов среди отечественных эмитентов в настоящее время является включение в список инсайдеров тех сведений, которые необходимы для направления инсайдерам различного вида уведомлений. В частности, согласно требованиям законодательства, к таким сведениям следует относить: фамилию, имя и отчество физического лица, дату и место его рождения. Для юридических лиц это наименование, ИНН, ОГРН и место нахождения. Для всех лиц также указываются основание их включения в список инсайдеров, а также вид и дата наступления события, о котором уведомляется лицо (см. подробнее: Приказ ФСФР России от 18.06.2013 г. № 13-51/пз-н Об утверждении Положения о порядке уведомления лиц об их включении в список инсайдеров и исключении из такого списка, Положения о порядке передачи списков инсайдеров организаторам торговли, через которых совершаются операции с финансовыми инструментами, иностранной валютой и (или) товаром, Положения о порядке и сроках направления инсайдерами уведомлений о совершенных ими операциях").

Кроме этого, в список инсайдеров эмитентов включаются сведения, необходимые организаторам торговли. Например, можно упомянуть о специальной системе Списки инсайдеров", созданной Московской биржей для оперативной передачи списка инсайдеров от эмитента к организатору торговли (см. подробнее: официальный сайт Московской биржи http://moex.com/s537). В период действия приказа Федеральной службы по финансовым рынкам России (далее - ФСФР России) от 21.01.2011 г. № 11-3/пз-н все эмитенты, ценные бумаги которых прошли листинг на Московской бирже, были обязаны передавать списки инсайдеров организатору торговли каждый раз после внесения изменений в такой список, а наиболее удобным и простым способом была передача такого списка посредством указанной системы.

Для использования системы Списки инсайдеров" эмитент в отношении физического лица должен был обязательно заполнить сведения о паспортных данных инсайдера, основание и дату его включения. Кроме этого, эмитенту предоставлялась возможность включать в список и иные сведения (например, дату и место рождения инсайдера) с целью автоматического формирования и выгрузки уведомлений инсайдеру. В результате практически каждый список инсайдеров, хранимый в системе, формировался из сведений, необходимых для направления уведомлений инсайдерам, а также для идентификации инсайдера биржей.

В настоящее время, в связи с изменением требований законодательства, у эмитентов уже нет необходимости передавать списки инсайдеров организаторам торговли на регулярной основе (только по официальному запросу), что предоставляет еще больше возможностей для формирования списка инсайдеров исходя из собственных представлений (см. подробнее: Приказ ФСФР России от 18.06.2013 г. № 13-51/пз-н). Однако такой подход вряд ли может быть признан обоснованным.

В этом отношении представляется интересным провести аналогию с уже сложившейся практикой Великобритании в данной сфере. Так, правила раскрытия и прозрачности информации Великобритании (DTR) закрепляют перечень обязательных сведений, которые должны содержаться в каждом списке инсайдеров (см. подробнее: Disclosure Rules and Transparency Rules // http://fshandbook.info/FS/html/handbook/DTR/2/8). Согласно требованиям п. 2.8.3 DTR список инсайдеров в обязательном порядке должен содержать данные, позволяющие установить лиц, имеющих доступ к инсайдерской информации; основание, по которому такое лицо включено в список инсайдеров; дату, по состоянию на которую список инсайдеров был создан или обновлен.

Кроме этого, раздел 2.8 DTR устанавливает требования к порядку обновления списка инсайдеров, а также к сроку его хранения (5 лет). С учетом этого, можно отметить, что нормативные требования к содержанию и порядку ведения списка инсайдеров в Великобритании несколько более подробны по сравнению с отечественными.

При этом особого внимания заслуживает инициатива регулятора Великобритании (Financial conduct authority, FCA), который опубликовал собственные рекомендации по составлению и ведению списков инсайдеров. Согласно указанным рекомендациям, в ходе расследования случаев неправомерного использования инсайдерской информации регулятор пытается найти связь между теми лицами, кто торговал ценными бумагами, используя инсайдерскую информацию, и инсайдером, который неправомерно распространил такую информацию[3]. С этой целью он запрашивает у участников рынка два документа: список инсайдеров и график (хронологию) событий, предшествующих раскрытию инсайдерской информации. Рассмотрим некоторые из рекомендаций регулятора по составлению каждого из указанных документов более подробно.

Так, с целью идентификации физического лица в список инсайдеров достаточно включить его имя и фамилию (за исключением случаев, когда в компании работает несколько людей с одинаковыми именами). В качестве основания для включения в список инсайдеров допустимо указать, что лицо находится в списке потому, что имеет доступ к инсайдерской информации. При этом совершенно не важно, в какой форме будет вестись список инсайдеров. Электронная форма списка инсайдеров абсолютно приемлема[4]. Кроме этого, в списке инсайдеров также рекомендуется указать информацию о домашних адресах и контактах лиц, включенных в список, а также занимаемых ими должностях. В качестве отельного приложения также приводится типовая форма списка инсайдеров[5].

Подробно изложены рекомендации и к другому документу - графику, содержащему хронологию ключевых событий, предшествующих раскрытию инсайдерской информации. Такой график должен отражать дату и время всех встреч и переговоров, на которых обсуждалась инсайдерская информация, имена всех лиц, которые присутствовали на них, содержание обсуждений и любых раскрытых документов. При составлении графика (хронологии) участники рынка также могут использовать его типовую форму[6].

Представляется, что такой открытый подход регулятора Великобритании к разъяснению требований DTR вполне оправдан, поскольку позволяет сформировать у всех участников рынка правильное представление о том, как им надлежит исполнять обязанность по составлению и ведению списка инсайдеров и какую информацию может запросить в ходе расследования FCA.

Следует отметить, что активную работу по разъяснению порядка ведения списка инсайдеров в Великобритании также проводит профессиональное сообщество. В частности, Ассоциация главных юрисконсультов и секретарей компаний, акции которых входят в индекс FTSE 100 (GC100), основываясь на собственном профессиональном опыте взаимодействия с регулятором, подготовила и опубликовала руководство по исполнению требований законодательства Великобритании о поддержании списка инсайдеров (далее - Руководство)[7]. В Руководстве содержатся подробные разъяснения того, каким образом участникам рынка следует обеспечивать ведение собственного списка инсайдеров, а также ответы на наиболее насущные вопросы.

В частности, в Руководстве изложено, какая информация должна содержаться в списке инсайдеров, даются разъяснения по ведению нескольких списков инсайдеров (например, лиц, имеющих доступ к инсайдерской информации на постоянной основе, и лиц, получивших временный доступ к инсайдерской информации в связи с участием в каком-либо проекте), приводится типовая форма меморандума об инсайдерской информации, излагающего основные обязанности инсайдера, а также подтверждения об ознакомлении с ним. Кроме этого, указанный документ содержит и практические рекомендации, а именно - конкретный перечень шагов, которые необходимо предпринять лицу с целью исполнения обязанности по поддержанию списка инсайдеров[8].

Таким образом, Руководство включает в себя тщательно отобранные, ориентированные на практическую реализацию рекомендации по поддержанию списка инсайдеров, основанные на профессиональном опыте крупнейших по капитализации компаний Великобритании. Такой подход позволяет проинформировать всех участников рынка, ведущих собственные списки инсайдеров, о лучшей практике крупнейших компаний, отвечающей как потребностям регулятора, так и профессионального сообщества.

К сожалению, в Российской Федерации в настоящее время ситуация складывается иным образом. Как уже было отмечено, отсутствие каких-либо официальных разъяснений относительно порядка ведения списка инсайдеров предоставляет участникам рынка право свободной интерпретации требований законодательства. Представляется, что такой неформализованный подход может стать негативным фактором в процессе расследования случаев неправомерного использования инсайдерской информации в России.

Остается надеяться, что с развитием правоприменительной практики ЦБ РФ будут выработаны и раскрыты всем участникам рынка единые требования к порядку ведения списка инсайдеров. Существенным подспорьем" для участников рынка также могли бы стать разъяснения профессионального сообщества по данному вопросу.

Формирование перечня инсайдерской информации

Другой значимой проблемой для участников рынка является процедура формирования собственного перечня инсайдерской информации. Согласно требованиям пункта 1 статьи 3 Закона № 224-ФЗ исчерпывающий перечень инсайдерской информации утверждается ЦБ РФ. Указанием Банка России от 11.09.2014 г. № 3379-У были утверждены перечни для различных участников рынка (см.: Указание Банка России от 11.09.2014 г. № 3379-У О перечне инсайдерской информации лиц, указанных в пунктах 1-4, 11 и 12 статьи 4 Федерального закона О противодействии неправомерному использованию инсайдерской информации и манипулированию рынком и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации"). Исходя из этого, ряд экспертов не без оснований делает вывод, что в перечнях инсайдерской информации эмитентов, управляющих компаний, организаторов торговли и других участников рынка должна содержаться только та информация, которая была утверждена нормативным правовым актом регулятора[9]. В результате отсутствие дополнительных сведений в собственных перечнях инсайдерской информации в настоящее время стало стандартом" поведения для большинства крупных эмитентов[10].

Однако представляется, что такой формализованный подход к формированию собственного перечня инсайдерской информации является неоправданным по следующей причине. Запрет на включение дополнительных сведений лишает участников рынка возможности защиты действительно важной для бизнеса информации, хотя и отвечающей критериям инсайдерской, но не вошедшей в типовой перечень, установленный соответствующим нормативным актом.

Возможно, что именно по этой причине ФСФР России, а в настоящее время ЦБ РФ, были даны на официальном сайте разъяснения о том, что в состав собственного перечня инсайдерской информации, утвержденного эмитентом, может входить и иная информация, распространение или предоставление которой, по мнению эмитента, может оказать существенное влияние на стоимость его ценных бумаг" (официальный сайт ЦБ РФ, раздел Разъяснения", http://www.cbr.ru/sbrfr/?PrtId=question). Таким образом, отечественный регулятор допустил возможность включения в собственные перечни инсайдерской информации дополнительных сведений. Однако такое разрешение действует только в отношении эмитентов.

Следует заметить, что иной подход в вопросах подготовки и формирования перечня инсайдерской информации применяется в Великобритании. В законодательстве этой страны, также как и в отечественном Законе № 224-ФЗ, закреплены лишь общие критерии (признаки), позволяющие идентифицировать инсайдерскую информацию. В частности, раздел 118С Закона о финансовых услугах и рынках 2000 года определяет инсайдерскую информацию как информацию, которая:

• должна быть точной;
• не является общедоступной;
• относится прямо или косвенно к одному или нескольким эмитентам финансовых инструментов или к одному или нескольким финансовым инструментам;
• способна в случае опубликования оказать существенное влияние на стоимость финансовых инструментов или других связанных с ними финансовых инструментов.

При этом информация является точной, если она отвечает следующим двум критериям:

• относится к обстоятельствам, которые действительно существуют или есть основания разумно предположить, что они могут произойти, или событию, которое произошло или есть основания разумно предположить, что оно может произойти;
• является достаточно конкретной, чтобы сделать вывод о возможном влиянии этих обстоятельств или иного события на цену финансовых инструментов или связанных с ними финансовых инструментов (см. подробнее: Закон Великобритании о финансовых услугах и рынках 2000 (http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/8/section/118C#commentary-c2075508)).

В свою очередь, для оценки возможного влияния информации на стоимость финансовых инструментов используется так называемый тест разумного инвестора", отвечающий на вопрос, будет ли использована данная информация разумным инвестором" для принятия решения об инвестициях (см.: GC100: Listing Rules Guidelines Part I: Guidelines for establishing procedures, systems and controls to ensure compliance with the Listing Rules (http://uk.practicallaw.com/9-519-0929)).

При этом основное отличие от российского подхода состоит в том, что ни законодатель, ни регулятор Великобритании не стремятся установить исчерпывающий перечень инсайдерской информации. Классификация информации как инсайдерской осуществляется FCA и другими участниками рынка самостоятельно, исходя из общих критериев, закрепленных Законом о финансовых услугах и рынках 2000. И хотя, с одной стороны, такой подход порождает некоторую неопределенность в правовом регулировании, следует признать, что он одновременно позволяет учесть специфику каждой конкретной компании при работе с инсайдерской информацией.

Стоит упомянуть, что в данной области значительную поддержку участникам рынка в Великобритании оказывает GC100, которое опубликовало Руководство по внедрению процедур, систем и механизмов по обеспечению соблюдения правил листинга и, в том числе, построению собственной системы идентификации инсайдерской информации (далее - Руководство I) (см. подробнее: GC100: Listing Rules Guidelines Part I: Guidelines for establishing procedures, systems and controls to ensure compliance with the Listing Rules (http://uk.practicallaw.com/9-519-0929)). Рассмотрим некоторые из таких рекомендаций более подробно.

В частности, Руководство I рекомендует внедрить в компании внутренние процедуры, позволяющие классифицировать всю инсайдерскую информацию по следующим категориям:

• коммерческая информация, т. е. информация о показателях деятельности компании в прошлом или в настоящий момент, а также информация об изменениях в ожиданиях, относящихся к будущим показателям деятельности компании;
• информация о проектах, включая различные сделки (в том числе приобретение и продажа компаний, организация совместных предприятий, финансирование и заключение коммерческих соглашений) и стратегическое развитие (начало и прекращение предпринимательской деятельности) на всех этапах от начала до завершения;
• информация о событиях, которые произошли и могут оказать влияние на деятельность компании.

Такое деление позволяет установить среди различных структурных подразделений компании свои зоны ответственности" за предоставление определенной категории инсайдерской информации уполномоченному лицу. Далее в Руководстве I приводятся разъяснения по соответствующим внутренним процедурам, позволяющим классифицировать всю инсайдерскую информацию по указанным выше категориям.

Например, в отношении коммерческой информации в качестве одной из мер предлагается внедрение пороговых значений для ключевых показателей эффективности деятельности компании (Key Performance Indicators, KPI). О достижении указанных показателей должно информироваться ответственное должностное лицо для принятия решения об отнесении такой информации к инсайдерской. При этом в качестве таких ключевых показателей эффективности предлагается использовать не только показатели, которые устанавливает руководство компании для управления бизнесом, но и те, которые могут быть важны для инвесторов (например, показатель прибыли на акцию).

Для контроля за информацией о проектах рекомендуется внедрить в компании единый учет и классификацию всех проектов в зависимости от их возможного влияния на ее деятельность (например, сделки приобретения и продажи компаний и предприятий).

В отношении информации о событиях в качестве одной из мер Руководством I предлагается определить в компании:

• подразделения, деятельность которых оказывает существенное влияние на бизнес компании, и информация о такой деятельности может быть отнесена к инсайдерской;
• должностных лиц таких подразделений (например, руководителя и финансиста), ответственных за предоставление информации о возникновении существенных событий, влияющих на деятельность подразделения, уполномоченному лицу.

Таким образом, рекомендации Руководства I направлены прежде всего на оказание помощи компаниям по внедрению внутренних процедур, позволяющих своевременно идентифицировать инсайдерскую информацию и раскрыть ее заинтересованным лицам. При этом указанный документ не устанавливает какого-либо исчерпывающего перечня инсайдерской информации.

Следует признать, что такой подход имеет как свои преимущества, так и недостатки. В качестве существенного недостатка необходимо отметить высокий уровень абстрактности и неопределенности применения норм, регламентирующих процесс идентификации инсайдерской информации. У участников рынка отсутствует исчерпывающий и формализованный перечень, позволяющий отнести ту или иную информацию к инсайдерской. Соответственно, не существует однозначного ответа на вопрос о том, какую информацию о деятельности компании следует официально раскрывать инвесторам и другим заинтересованным лицам. Кроме этого, он диктует необходимость внедрения различных внутренних процедур, которые создают дополнительную нагрузку" на различные подразделения и должностных лиц компании.

С другой стороны, использование закрытого перечня инсайдерской информации лишает участников рынка и регулятора возможности учета индивидуальных особенностей бизнеса. Сама попытка систематизации всего многообразия случаев возникновения инсайдерской информации в едином для всех реестре порождает определенные сомнения. Использование формализованного подхода создает благоприятные возможности для ухода от ответственности за неправомерное использование инсайдерской информации как раз по формальным признакам (только потому, что информация не вошла в такой перечень).

С учетом этого, инициатива отечественного регулятора оставить перечень инсайдерской информации для эмитентов открытым является весьма своевременной и обоснованной мерой. Надеемся, что с развитием российского финансового рынка эмитенты станут активнее использовать возможность включения в собственный список инсайдерской информации дополнительных сведений.