КОЛИЧЕСТВЕННЫЙ И ФАКТИЧЕСКИЙ СОСТАВ КОЛЛЕГИАЛЬНОГО ОРГАНА ХОЗЯЙСТВЕННОГО ОБЩЕСТВА

С кумулятивным голосованием как способом восполнения недостатка корпоративных инвестиционных прав при формировании коллегиальных органов хозяйственного общества связано законодательное требование о минимальном количественном составе совета директоров. В п. 3 ст. 66 ФЗ Об акционерных обществах" (далее - ФЗ Об АО") установлено, что количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества или решением общего собрания акционеров, но не может быть менее чем пять членов".

Данная норма имеет следующий регулятивный смысл. При кумулятивном голосовании имеется обратно пропорциональная зависимость между количеством избираемых членов органа общества и количеством голосов, необходимым для избрания одного члена этого органа: чем больше количественный состав органа, тем меньше голосов необходимо для избрания одного члена этого органа[1].

До введения выше указанной нормы имелись злоупотребления со стороны доминирующих акционеров. Под их влиянием устанавливался незначительный количественный состав совет директоров, и неконтролирующие акционеры лишались фактической возможности провести своего кандидата.

В настоящее время количественный состав совета директоров акционерного общества, не зависимо от способа его определения (уставом или решением общего собрания акционеров), не может составлять менее пяти членов. Это означает, что участники собрания, консолидировано распоряжающиеся не менее 16,7% голосов, проведут одного кандидата.

Законодательное определение минимального количественного состава коллегиального органа хозяйственного общества, избираемого кумулятивным голосованием, - создание гарантии для неконтролирующих участников реализации их права на избрание своих кандидатов в этот орган. Посредством установления минимального количественного состава коллегиального органа обеспечивается минимальный проходной бал" в этот орган.

Это повышает вероятность того, что они проведут" своего кандидата.

Иногда эту норму закона трактуют как обязанность общества сформировать совет директоров в количественном составе не менее пяти членов. На наш взгляд, это неверно.

Определение количественного состава совета директоров и избрание членов совета директоров - два самостоятельных вопроса компетенции общего собрания акционеров. Решения по ним могут приниматься на разных общих собраниях акционеров.

Анализируемая норма закона содержит требования к решению общего собрания акционеров, которым определяется количественный состав совета директоров, либо вносятся изменения в устав, устанавливающие количественный состав этого органа. Уставом или решением общего собрания акционеров нельзя установить количественный состав совета директоров в размере менее чем пять членов. Однако данная норма не относится к иному вопросу компетенции общего собрания акционеров - избрание членов совета директоров. Закон не содержит требования, согласно которому совет директоров должен быть избран в количестве не менее пяти членов.

Избрание совета директоров не в полном количественном составе

Какие последствия порождает избрание совета директоров в составе меньшем, чем количественный состав этого органа, определенный уставом или решением общего собрания акционеров?

Распространено мнение, что в этом случае не принято решение об избрании совета директоров. Приведем типичные суждения такого рода: При избрании совета директоров кумулятивным голосованием акционеры свои голоса могут распределить так, что в итоге не наберется должного количество голосов, необходимых для формирования полного состава совета директоров. При таком голосовании решение об избрании совета директоров будет считаться непринятым. Соответственно, новый состав совета на текущий год не будет избран"[2].

Далее автор рассуждает о серьезных негативных последствиях неизбрания совета директоров вплоть до приостановления деятельности компании". По нашему мнению, нельзя согласиться с данными утверждениями.

Как уже отмечалось выше, к компетенции общего собрания акционеров относится избрание членов совета директоров, а не совета директоров в целом (подп. 4 п. 1 ст. 48 ФЗ Об АО"). Общее собрание акционеров принимает решение по каждому из кандидатов, внесенных в бюллетень для голосования о его избрании в совет директоров. При кумулятивном голосовании по выборам членов совета директоров акционер вправе отдать свои голоса полностью за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами. Акционеры выражают свое мнение по каждому из кандидатов, включенных в бюллетень для голосования.

Иногда используются термины, отсутствующие в корпоративном законодательстве, в частности, несформированный состав совета директоров" или несостоявшиеся выборы совета директоров". По существу такие понятия означают отсутствие положительного решения об избрании хотя бы одного кандидата в совет директоров.

Допустим, в совет директоров избран один кандидат. Совет директоров сформирован, но его компетенция ограничивается обязанностью принятия решения только по одному вопросу: Обязан принять решение о проведении внеочередного общего собрания акционеров для избрания нового состава совета директоров (наблюдательного совета) общества" (п. 2 ст. 68 ФЗ Об АО"). Нельзя избрать новый состав совета директоров, не прекратив полномочия ранее избранного члена совета директоров.

Требование закона о том, что количественный состав совета директоров должен быть определен не ниже установленного уровня, направлено на то, чтобы предоставить возможность акционерам, распоряжающимся определенным количеством голосов на общем собрании акционеров, провести своих кандидатов. Но закон не содержит норм, обязывающих избрать совет в данном количественном составе.

Эта норма не накладывает обязанности на участников хозяйственного общества голосовать определенным образом. Участники могут не воспользоваться предоставленной им возможностью и не провести своих кандидатов в коллегиальный орган общества. Участник может вообще не принять участия в голосовании.

Идея о том, что коллегиальный орган хозяйственного общества, в частности совет директоров, должен непременно формироваться в количественном составе, который определен в уставе или решении общего собрания, порождает достаточно неконструктивные выводы для гражданского оборота.

Согласно Кодексу корпоративного поведения, рекомендованному к применению Распоряжением ФСФР РФ от 04.04.2002 г. № 421/р, совет директоров должен пользоваться доверием акционеров, в противном случае он не сможет эффективно выполнять свои функции".

Корпоративное законодательство исходит из того, что совет директоров - ключевой орган в системе корпоративного управления. Акционеры определяют персональный состав членов совета директоров, которым они доверяют управление своими инвестициями. Если они считают возможным доверить управление своими инвестициями трем подготовленным квалифицированным менеджерам (иных квалифицированных специалистов, пользующихся их доверием, нет), может ли закон требовать привлечения любых завалящих" кандидатов, лишь бы количество членов совета директоров соответствовало идеальной цифре? Именно поэтому в законе нет нормы, обязывающей избрать совет директоров в каком-либо конкретном количественном составе.

Закон обеспечивает возможность неконтролирующим участникам хозяйственного общества избрать своих кандидатов в коллегиальный орган общества. Но закон не накладывает обязанности на участников хозяйственного общества сформировать этот орган в строго определенном количестве.

Функционирование коллегиального органа общества не в полном составе

Закон допускает возможность функционирования коллегиального органа хозяйственного общества, в том числе и совета директоров, в меньшем количественном составе по сравнению с тем, который определен в уставе или решении общего собрания.

Во-первых, корпоративное законодательство использует конструкцию выбывших членов совета директоров", что предполагает функционирование совета директоров в неполном составе[3].

Во-вторых, имеется понятие кворум" для заседания (принятия решений) органами юридического лица.

По общему правилу, не требуется, чтобы коллегиальный орган хозяйственного общества функционировал в составе, определенном учредительными документами или решением общего собрания. Для принятия решений достаточно наличия кворума.

Вернемся к рассмотренному выше примеру, когда число избранных членов совета директоров меньше, чем его количественный состав, определенный в уставе. В совет директоров избрано три члена. Согласно уставу кворум составляет не менее половины от количественного состава, предусмотренного уставом общества (пять членов). Совет директоров в составе трех членов может принимать решения по вопросам своей компетенции.

В случаях, когда требуется единогласное решение, то оно принимается всеми членами совета директоров, под которыми понимаются все лица, избранные в его состав (за исключением выбывших). При этом единогласие должно иметься между действующими членами коллегиального органа, а не между идеальным количественным составом, определенным уставом или решением общего собрания акционеров.

Допустим, общее собрание акционеров приняло решение об избрании в совет директоров пяти кандидатов. Спустя час после завершения собрания двое из них выбыли (несчастный случай). Учитывая, что уставом кворум для проведения заседаний (принятия решений) совета директоров определен в три члена, совет директоров может продолжить полноценное функционирование.

Рассмотрим другую ситуацию. Общее собрание приняло решение об избрании в совет директоров трех членов. По мнению некоторых комментаторов, такой состав совета директоров якобы нелегитимен". Этот подход является исключительно формальным и абсолютно оторванным от потребностей корпоративной практики. Почему выбытие членов совета директоров не делает его нелегитимным", а избрание его в таком же составе - трактуется как нелегитимность"?

В законе вообще отсутствует конструкция нелегитимного" совета директоров, в том числе ввиду сокращения его состава.

Закон содержит понятие компетенция - это совокупность прав и обязанностей органа юридического лица. Если количественный состав совета директоров становится менее, чем кворум, то его компетенция ограничивается обязанностью принятия решения только по одному вопросу. В п. 2 ст. 68 ФЗ Об АО" установлено, что

В случае, когда количество членов совета директоров (наблюдательного совета) общества становится менее количества, составляющего hellip; кворум, совет директоров (наблюдательный совет) общества обязан принять решение о проведении внеочередного общего собрания акционеров для избрания нового состава совета директоров (наблюдательного совета) общества."

Особенности определения количественного состава коллегиального органа решением общего собрания

Согласно п. 3 ст. 66 ФЗ Об АО" количественный состав совета директоров определяется уставом общества или решением общего собрания акционеров".

Закон предоставляет выбор: определить количественный состав совета директоров акционерного общества в уставе общества, либо решением общего собрания акционеров.

Если количественный состав совета директоров определен в уставе общества, то для его пересмотра необходимо большинство в три четверти голосов владельцев голосующих акций, участвующих в собрании. Именно таким количеством голосов вносятся изменения и дополнения в устав акционерного общества.

Для определения количественного состава совета директоров решением общего собрания акционеров необходимо простое большинство голосов участников собрания. Последний вариант привлекает возможностью более легкого изменения численного состава этого органа. Однако порождает организационные трудности.

В какой момент времени должен быть определен количественный состав совета директоров, подлежащий избранию на общем собрании акционеров? Можно ли в рамках повестки дня одного общего собрания сначала определить количественный состав совета директоров, а потом, исходя из принятого решения, провести его выборы?

На наш взгляд, такая конструкция неправомерна в силу следующих причин.

1. В принципе не допустима конструкция подведения итогов голосования по отдельным вопросам повестки дня в ходе собрания до окончания регистрации его участников. Нельзя, обсудив первый вопрос повестки дня - определение количественного состава совета директоров, подвести итоги голосования по нему, а затем перейти к обсуждению другого вопроса повестки дня - избрание членов совета директоров.

Пока не закончилась регистрация участников собрания нельзя подводить итоги голосования ни по одному из вопросов повестки дня. Согласно п. 2 ст. 49 ФЗ Об АО": Решение общего собрания акционеров по вопросу, поставленному на голосование, принимается большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании, если для принятия решения настоящим Федеральным законом не установлено иное".

Для того чтобы подводить итоги голосования, следует иметь сведения о количестве голосующих акций, представленных в собрании. Эта цифра может быть определена только по завершению регистрации участников собрания.

Регистрация участников собрания заканчивается после завершения обсуждения последнего вопроса повестки дня общего собрания (последнего вопроса повестки дня общего собрания, по которому имеется кворум) (п. 4.10 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыву и проведению общего собрания акционеров, утв. Приказом ФСФР от 02.02.2012 г. № 12-6/пз-н).

Итоги голосования подводятся по всем вопросам повестки дня после завершения регистрации участников собрания.

2. Количественный состав совета директоров должен быть определен заблаговременно, до начала выдвижения акционерами кандидатов в этот орган общества.

В п. 1 ст. 53 ФЗ Об АО" установлено: Акционеры (акционер), являющиеся в совокупности владельцами не менее чем 2 процентов голосующих акций общества, вправе lt;hellip;gt; выдвинуть кандидатов в совет директоров (наблюдательный совет) общества lt;hellip;gt; число которых не может превышать количественный состав соответствующего органа lt;hellip;gt; Такие предложения должны поступить в общество не позднее чем через 30 дней после окончания финансового года, если уставом общества не установлен более поздний срок".

В момент выдвижения кандидатов в совет директоров акционеры должны знать его количественный состав, для того чтобы не предложить большее числа кандидатов в этот орган, ибо в этом случае их заявки будут признаны недействительными. Поскольку акционеры вправе выдвигать кандидатов в органы общества в течение всего года и плюс 30 дней по его завершению, если уставом общества не установлен более длительный срок, то акционеры должны владеть информацией о количественном составе совета директоров сразу после завершения годового собрания по итогам предыдущего года. Из этого следует, что годовое собрание по итогам текущего года определяет количественный состав совета директоров на следующий год (годы).

В подтверждение этого вывода можно привести следующие аргументы. В течение года могут проводиться внеочередные общие собрания акционеров с вопросом повестки дня об избрании членов совета директоров. П. 2 ст. 53 ФЗ Об АО" устанавливает: В случае, если предлагаемая повестка дня внеочередного общего собрания акционеров содержит вопрос об избрании членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, акционеры или акционер общества, являющиеся в совокупности владельцами не менее чем 2 процентов голосующих акций общества, вправе предложить кандидатов для избрания в совет директоров (наблюдательный совет) общества, число которых не может превышать количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества".

Такие предложения должны поступить в общество не менее чем за 30 дней до даты проведения внеочередного общего собрания акционеров, если уставом общества не установлен более поздний срок. В этом случае акционеры заранее должны знать количественный состав совета директоров.

3. Закон устанавливает ряд случаев, когда бюллетени для голосования направляются акционерам заблаговременно (не позднее чем за 20 дней до даты собрания). Акционеры вправе проголосовать, вернув бюллетени в общество за два дня до даты проведения собрания. Естественно, что количественный состав избираемого совета директоров должен быть известен голосующим заблаговременно.

4. Участник собрания имеет право голосовать по всем вопросам повестки дня с момента открытия собрания (п. 4.13 Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров, утв. Приказом ФСФР от 02.02.2012 г. № 12-6/пз-н). Он должен знать количественный состав избираемого совета директоров уже к моменту открытия собрания.

Из вышеизложенного следует следующий порядок определения количественного состава совета директоров решением общего собрания акционеров.

При избрании членов совета директоров внеочередным или годовым общим собранием акционеры должны руководствоваться решением предыдущего собрания, которое определило количественный состав этого органа.

Не обязательно определять количественный состав совета директоров ежегодно. Годовое или внеочередное общее собрание может определить количественный состав данного органа, и акционеры будут руководствоваться этим решением в течение нескольких лет.

Кейс. Число избранных членов совета директоров меньше, чем его количественный состав, определенный в уставе.

Уставом общества количественный состав совета директоров определен в пять членов.

В бюллетень для голосования включено шесть кандидатов. Они получили следующее количество голосов:

  • кандидат А" - 20 голосов,

  • кандидат Б" - 19 голосов,

  • кандидат В" - 18 голосов,

  • кандидат Г" - 10 голосов,

  • кандидат Д" - 10 голосов,

  • кандидат Е" - 10 голосов.

Избранными в состав совета директоров (наблюдательного совета) общества считаются кандидаты, набравшие наибольшее число голосов" (п. 4 ст. 66 ФЗ Об АО").

Решения, принятые общим собранием акционеров:

  • избрать в совет директоров общества кандидата А",

  • избрать в совет директоров общества кандидата Б",

  • избрать в совет директоров общества кандидата В".

    Правомочны ли эти решения общего собрания акционеров? Правомочны.

    Решения приняты по вопросам, отнесенным законом и уставом общества к компетенции общего собрания акционеров.

    На собрании имелся кворум.

    Избранные кандидаты получили наибольшее в отношении остальных кандидатов число голосов.

    При избрании каждого из них не было допущено нарушений закона и устава общества.

    По каким основаниям можно обжаловать решение общего собрания акционеров об избрании указанных кандидатов в совет директоров? Таких оснований нет.




[1] Согласно обследованию 2005 г. совет директоров российских корпораций в среднем состоял из 6-7 членов. Подробнее см.: Долгопятова Т.Г., Ивасаки И., Яковлев А.А. Российская корпорация: внутренняя организация, внешние взаимодействия, перспективы развития. М.: Юстицинформ, 2009. С. 53.

[2] Очаковская К. Неизбрание совета директоров как препятствие нормальному функционированию общества // Слияния и поглощения. 2010. № 10. С. 57.

[3] В силу п. 2 ст. 79 ФЗ Об АО" решение об одобрении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества, принимается всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества единогласно, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров (наблюдательного совета) общества".

Согласно п. 2 ст. 28 ФЗ Об АО" решение совета директоров (наблюдательного совета) общества об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества единогласно всеми членами совета директоров (наблюдательного совета) общества, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров (наблюдательного совета) общества".