РЕСТРУКТУРИЗАЦИЯ КОРПОРАТИВНОГО УПРАВЛЕНИЯ В ОБЩЕСТВЕ: НОВЫЕ ВОЗМОЖНОСТИ

Вступившая в силу 1 сентября 2014 года обновленная гл. 4 Гражданского кодекса РФ (далее ГК РФ) стала значимым шагом в реформе российского корпоративного законодательства. ГК РФ в данной редакции предлагает возможность разнообразить систему корпоративного управления новыми элементами, что может сделать ее более практичной, удобной и гибкой.

Ниже мы рассмотрим некоторые нововведения применительно к непубличным хозяйственным обществам[1], так как именно данная форма является наиболее распространенной и потенциально интересной для модернизации.

Новые возможности для коллективного исполнительного органа и коллективного органа управления

В новой редакции ГК РФ законодатель по-иному подошел к распределению полномочий между органами непубличного хозяйственного общества. Раньше он последовательно определял полномочия общего собрания, наблюдательного совета (совета директоров), а затем по остаточному принципу фиксировал полномочия исполнительных органов.

Теперь в пп. 1 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ он фактически фиксирует лишь те минимальные полномочия, которые обязательно должны остаться у общего собрания акционеров (участников) общества[2]. К числу этих полномочий отнесены:

• внесение изменений в устав / утверждение устава в новой редакции;
• вопросы реорганизации / ликвидации общества;
• определение количественного состава коллегиального органа управления (далее КОУ) и коллегиального исполнительного органа (далее КИО) (если его формирование отнесено к компетенции общего собрания участников), избрание их членов и досрочное прекращение их полномочий;
• определение количества, номинальной стоимости, категории (типа) объявленных акций и прав, предоставляемых этими акциями;
• увеличение уставного капитала ООО непропорционально долям его участников или за счет принятия третьего лица в состав участников;
• утверждение внутреннего регламента или иных внутренних документов общества.

Все остальные полномочия, предусмотренные специальным законом для общего собрания, акционеры смогут перераспределять между КОУ и КИО путем отражения их в уставе общества.

Приведенная норма может вызвать много вопросов у практикующих юристов. Рассмотрим некоторые из них.

• Возможные пределы усмотрения акционеров.

Ряд вопросов, которые традиционно рассматриваются как вопросы компетенции общего собрания (например, распределение прибыли[3], утверждение сделок с заинтересованностью[4], утверждение годовых отчетов, годовой бухгалтерской отчетности[5]), теперь могут передаваться на рассмотрение КОУ или КИО. У юристов, сформировавшихся в несколько другой правовой парадигме, такой подход вызывает определенный дискомфорт.

Тем не менее, следует признать, что возможности усмотрения акционеров пока ограничены лишь нормами пп. 1 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ. Во всем остальном они свободны в перераспределении своих полномочий в пользу КОУ или КИО.

• Временная передача полномочий КОУ или КИО.

При анализе изменений ГК РФ возникает вопрос о возможности передачи КОУ или КИО полномочий общего собрания не на постоянной основе, а на определенный ограниченный в уставе период. Однозначного ответа в данном случае нет, однако норма пп. 1 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ позволяет передавать на рассмотрение" КИО и КОУ вопросы, отнесенные к компетенции общего собрания. При этом прямо не оговаривается, что такая передача может носить только постоянный характер. Так что определенная вероятность, что этот подход окажется приемлемым, существует.

Преимущества подобного подхода очевидны. При его использовании по завершении согласованного периода соответствующие положения устава автоматически прекращают действовать. В таком случае их не нужно отменять отдельным решением общего собрания, что снижает риск конфликтов между акционерами в будущем, если кто-то из них изменит согласованную позицию о сроках действия полномочий КОУ или КИО.

• Передача части полномочий единоличному исполнительному органу.

ГК РФ прямо ограничивает возможность перераспределения полномочий общего собрания только в пользу КОУ и КИО. Вместе с тем, функции КИО могут быть переданы ЕИО, что также предусмотрено в ГК РФ (пп. 3 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ). Соответственно, можно предположить, что косвенно полномочия общего собрания все же могут быть закреплены в уставе и за ЕИО.

По нашему мнению, такой подход вряд ли планировался законодателем при разработке п. 3 ст. 66.3 ГК РФ и, по всей видимости, он является неверным. В противном случае такую возможность законодатель прямо бы прописал в пп. 1 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ.

Возможные подходы к функционалу КОУ и КИО

Обновленное гражданское законодательство предоставляет акционерам возможность значительно более гибкой настройки и перераспределения полномочий между коллегиальными органами общества. В зависимости от подхода, приемлемого для акционеров, можно представить следующие управленческие модели.

• Передача части ключевых полномочий в адрес КОУ.

В данном случае происходит передача части полномочий из сферы акционерного контроля совету директоров (наблюдательному совету), что способствует ускорению решения вопросов операционного управления. Такой подход может быть, в частности, интересен для крупных структур с большим количеством акционеров.

Определенные возможности по использованию такого подхода существовали у акционеров и ранее (см., например, п. 2 ст. 48 и ст. 65 Закона об АО). Теперь законодатель значительно расширил возможности акционеров, и поэтому данная идея получает дальнейшее развитие.

• Передача части ключевых полномочий в адрес КИО.

В этом случае акционеры смогут минимизировать свои полномочия и, не создавая дополнительных надзорных органов, отдать всю полноту контроля менеджменту организации.

Это может быть, в частности, интересно в структурах, где владельцы и без того активно вовлечены в управление (например, занимают руководящие позиции), и поэтому многие существенные вопросы гораздо удобнее решать без соблюдения формальностей, необходимых при проведении общих собраний.

Данная возможность - это, безусловно, существенное новшество ГК РФ, поскольку ранее императивными нормами специального законодательства (особенно в случае одновременного функционирования в обществе совета директоров и правления)[6] возможность передачи полномочий от общего собрания в адрес КИО была в значительной степени ограничена.

• Смешанное распределение полномочий между КОУ и КИО.

В пп. 1 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ не вводится правил относительно того, как и каким образом могут распределяться полномочия между КИО и КОУ.

В этой ситуации интересной моделью может стать совмещение различного регулирования для различных практических ситуаций, с которыми могут столкнуться владельцы бизнеса. В частности, они могут внедрить подход, при котором по определенным случаям (например, одобрение кредитных договоров и договоров займа) полномочия могут быть у КОУ, по другим (например, одобрение договоров купли-продажи) - у КИО.

Данная идея, безусловно, потребует очень вдумчивого и детального подхода к описанию соответствующих правомочий в уставе компании.

Новые возможности для единоличного исполнительного органа

Пожалуй, одним из самых революционных и неоднозначных изменений гл. 4 ГК РФ в части механизмов управления корпорациями стало появление института нескольких ЕИО в рамках одного общества. Если точнее, то в п. 3 ст. 65.3 ГК РФ указывается, что уставом корпорации может быть предусмотрено:

• предоставление полномочий ЕИО нескольким лицам, действующим совместно (совмещенный ЕИО"), или
• образование нескольких ЕИО, действующих независимо друг от друга (разделенные ЕИО").

Нетрудно заметить, что в первом случае нескольких ЕИО не образуется, а, наоборот, полномочия одного исполнительного органа распределяются между несколькими лицами. Во втором же случае как раз возникает два и более независимых" ЕИО.

Приведенное выше правовое регулирование вряд ли является достаточным для практического введения столь важного и неоднозначного изменения в нашу правовую систему. В этой связи не удивительно, что среди специалистов возникает достаточно много вопросов относительно того, как институт совмещенного и разделенных ЕИО может работать на практике.

• Одновременное использование модели совмещенного ЕИО и разделенных ЕИО.

Вопрос сводится к следующему: если в обществе будут образованы два и более разделенных ЕИО, могут ли некоторые из них быть представлены несколькими совместно действующими лицами? В данном случае может возникнуть своего рода матрешка, когда за каждым ЕИО может стоять несколько отдельных групп лиц, совместно принимающих управленческие решения.

Надо признать, что на данный вопрос однозначный ответ дать нельзя. С одной стороны, формального запрета на использование такой конструкции нет, с другой - законодатель намеренно разделил модель совмещенного и разделенного ЕИО разделительным союзом или", что вряд ли свидетельствует о его стремлении допустить их одновременное использование. Дополнительно можно добавить, что в правоприменительной практике такая идея вряд ли будет активно применяться, по крайней мере, в обозримой перспективе.

• Комбинирование физических и юридических лиц при назначении ЕИО.

В п. 3 ст. 65.3 ГК РФ законодатель оперирует термином лицо", при этом уточняется, что в качестве ЕИО может выступать как физическое лицо, так и юридическое лицо. Как следствие, можно сделать вывод, что в ГК РФ отсутствует запрет одновременного привлечения физических и юридических лиц как для формирования совмещенного ЕИО (и в этом случае физическое и юридическое лицо будут принимать единое совместное решение), так и при найме нескольких разделенных ЕИО (в этом случае они будут действовать по отдельности).

• Наделение нескольких ЕИО разным объемом полномочий.

Другой не менее важный вопрос - это вопрос о возможности предоставления нескольким ЕИО различных полномочий[7]. Например: можно ли одному из ЕИО предоставить полномочия на заключение договоров на сумму не более 100 000 рублей, другому - не более 300 000 рублей? К сожалению, данный подход абсолютно не прописан в п. 3 ст. 65.3 ГК РФ, и среди юристов нет единства мнений по этому вопросу. В целом, по нашему мнению, ГК РФ не запрещает наделять различных ЕИО разным объемом полномочий.

• Совместная компетенция для нескольких разделенных ЕИО.

Очевидно, что несколько разделенных ЕИО могут обладать как одинаковой, так и разной (собственной) компетенцией. В первом случае все (или несколько) ЕИО будут иметь полномочия принимать управленческие решения по одним и тем же вопросам, а во втором случае к компетенции каждого ЕИО будут отнесены вопросы, которые уполномочен решать только он.

Остается неясным, можно ли для разделенных ЕИО предусмотреть вопросы, которые они должны решать совместно (единогласно или большинством голосов).

На первый взгляд может показаться, что это возможно. Это связано с тем, что все разделенные ЕИО должны действовать независимо", и это можно понимать как их возможность действовать самостоятельно, ориентируясь на собственное усмотрение и собственную оценку обстоятельств. Иными словами, действуя каждый самостоятельно, все ЕИО смогут принимать единое решение по тому или иному вопросу совместной компетенции.

Между тем, такой подход означал бы, что в случае с совмещенным ЕИО (для него в ГК РФ требование о независимости отсутствует) допускается, что лица, составляющие ЕИО, будут действовать несамостоятельно (зависимо"). Это же, безусловно, было бы ошибочным утверждением.

По всей видимости, когда законодатель ведет речь о независимости разделенных ЕИО, он предполагает наличие у них полномочия принимать собственные решения, которые становятся решениями общества вне зависимости от мнения других ЕИО по соответствующему вопросу. Установление же для всех или нескольких ЕИО вопросов совместной компетенции не предполагается.

• Отличие КИО от нескольких лиц, действующих в качестве совмещенного ЕИО, или разделенных ЕИО.

До внесения изменений в гл. 4 ГК РФ концепция КИО в гражданском законодательстве была прописана размыто. По сути, он представлял собой совещательный" придаток к ЕИО, не имеющий вопросов собственной компетенции. С появлением в ГК РФ совмещенного и разделенных ЕИО (с учетом всего разнообразия возможных вариантов построения управленческой функции с участием таких ЕИО) определить место КИО в структуре корпоративного управления организации, казалось бы, стало еще более проблематично.

Тем не менее, представляется, что у КИО появляются новые перспективы. В первую очередь это связано с тем, что теперь законодатель создает для КИО свою сферу компетенции (см. анализ положений пп. 1 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ выше), которая потенциально поможет ему занять в системе корпоративного управления компании место, отдельное от ЕИО.

Кроме того, в КИО возможно принятие решений простым большинством голосов его членов, что невозможно ни в случае с совмещенным ЕИО, ни в случае с разделенными ЕИО.

Наконец, не нужно забывать, что КИО - это уже достаточно привычная для нас правовая конструкция, которая, между тем, детально не урегулирована на уровне императивных норм права. Соответственно, с его использованием можно тоже внедрить разные модели управления, пусть и не такие разнообразные, как в случае с несколькими ЕИО, однако с большой уверенностью в устойчивости такой модели и с гораздо более низким риском ее оспаривания в будущем.

• Пределы ответственности лиц, участвующих в ЕИО.

Несмотря на то, что нормы ГК РФ об ответственности органов юридических лиц подверглись существенной корректировке, вопрос об ответственности ЕИО в рассматриваемой ситуации остался разрешенным лишь частично.

Так, при создании совмещенного ЕИО можно воспользоваться положениями п. 4 ст. 53.1 ГК РФ, устанавливающими, что в случае совместного причинения убытков юридическому лицу лица, указанные в пп. 1-3 ст. 53.1 ГК РФ (к числу таких лиц относится и ЕИО), обязаны возместить убытки солидарно.

В случае же с разделенными ЕИО ситуация менее однозначна. По всей видимости, будет необходимо руководствоваться общим правилом абз. 2 п. 1 ст. 53.1 ГК РФ о том, что ответственность возникает, если при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей лицо действовало недобросовестно или неразумно. Иными словами, ответственность будут нести не все ЕИО, а лишь тот, который фактически принял то или иное решение.

Возможные подходы к функционалу ЕИО

Новая редакция гл. 4 ГК РФ предельно расширила границы сферы применения института ЕИО. Наиболее очевидными новыми направлениями его использования могут быть следующие.

• Создание нескольких ЕИО в рамках одной компании.

В данном случае у компании существует предельно широкий спектр вариантов формирования функционала создаваемых ЕИО. Так, разным ЕИО могут быть представлены полномочия, различающиеся в зависимости от стоящих перед ними задач, финансовых последствий для организации, степени доверия акционеров и т. п. При этом в некоторых случаях для ЕИО могут быть выделены вопросы собственной компетенции, не пересекающейся с компетенцией других ЕИО.

Такой подход может быть интересен компаниям, в частности, в случае разделения ключевых управленческих функций между несколькими лицами, когда, например, внутриорганизационные задачи (вопросы персонала, аренда офиса и т. п.) решает один ЕИО, а внешние задачи (например, продажи, закупки) - другой ЕИО.

• Совмещение управляющей компании и физического лица в качестве ЕИО в рамках холдинга.

Данный вариант является частным случаем описанного выше подхода. По существу, здесь модифицируется уже применяемая на практике модель, когда управляющая компания осуществляет функции ЕИО в отношении каждой из дочерних компаний группы. Как известно, недостатком этой модели, помимо прочего, всегда была обязанность управляющей компании как ЕИО решать все вопросы деятельности общества, вплоть до чисто технических вопросов, а также сложность восприятия этой модели налоговыми и иными государственными органами в регионах.

При использовании рассматриваемого варианта полномочия управляющей компании как ЕИО могут быть направлены на решение стратегических задач и выполнение контрольных функций, в то время как локальный ЕИО (физическое лицо) будет обладать полномочиями по осуществлению оперативного управления деятельностью дочерней компании.

В данном случае полномочия управляющей компании и физического лица будут, скорее всего, носить раздельный характер. Например, управляющая компания может заниматься вопросами продаж и закупками основного сырья, а физическое лицо - вопросами управления персоналом, локальными закупками товаров (работ и услуг), необходимых для обеспечения текущей деятельности предприятия, представлением интересов компании в общении с локальными государственными органами и т. п.

• Использование нескольких лиц в рамках единого ЕИО.

В данном случае для принятия любого решения потребуется согласие всех физических и/или юридических лиц, составляющих ЕИО. Такой подход может оказаться интересным в тех случаях, когда акционеры желают установить дополнительный контроль за деятельностью исполнительного органа компании или не допустить чрезмерной концентрации полномочий у одного лица.

В частности, использование нескольких лиц, формирующих единый ЕИО, может стать привлекательным инструментом при создании международными компаниями российских дочерних организаций. В равной мере такой подход может представлять интерес при создании совместных предприятий, когда несколько инвесторов смогут инициировать назначение своего представителя в состав ЕИО. В этом случае они смогут непосредственно участвовать в принятии важнейших управленческих решений предприятия, не допуская принятия решений, неприемлемых для того или иного инвестора.

Корпоративный договор

Корпоративный договор - это договор некоторых или всех участников хозяйственного общества об осуществлении их корпоративных (членских) прав, в соответствии с которым они обязуются осуществлять эти права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, приобретать или отчуждать доли в его уставном капитале (акции) по определенной цене или при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения долей (акций) до наступления определенных обстоятельств (п. 1 ст. 67.2 ГК РФ).

Корпоративный договор представляет собой интересный инструмент тонкой" настройки отношений акционеров. Правовое регулирование корпоративного договора, предлагаемое ГК РФ, устранило ряд существовавших ранее недостатков, которые усложняли использование данного института на практике.

В контексте управления важным шагом вперед стало закрепление возможности акционеров определять с использованием корпоративного договора (хотя и не в прямом виде) структуру органов общества и их компетенцию.

Как предусмотрено в ГК РФ, корпоративный договор сам по себе не может определять структуру органов общества и их компетенцию. При этом в нем может быть установлена обязанность сторон договора проголосовать на общем собрании за включение в устав общества положений, определяющих структуру органов общества и их компетенцию.

Неясным в данном случае является вопрос о том, могут ли стороны договориться о голосовании на общем собрании о включении в устав положений, определяющих разные варианты структуры органов общества и их компетенции в зависимости от наступления тех или иных обстоятельств. Представляется, что этот подход не противоречит ГК РФ, и стороны смогут поступить таким образом. При этом вопрос о том, как такой подход будет воспринят в правоприменительной (в т. ч. судебной) практике, безусловно, остается открытым.

По существу, стороны корпоративного договора могут заранее зафиксировать управленческие модели, которые будут применяться в компании в зависимости от того, как она будет развиваться, каких результатов достигнет, какие коммерческие направления окажутся наиболее успешными, наконец, какая сформируется управленческая команда.

Например, акционеры могут согласовать в корпоративном договоре новую редакцию устава, предполагающую передачу части полномочий общего собрания КОУ, как только созданная ими компания достигнет определенного уровня прибыльности. Или, наоборот, при недостижении требуемого уровня прибыльности (или потере доли на рынке) утверждается редакция устава, согласно которой некоторые полномочия КОУ передаются общему собранию.

Другой случай - это когда стороны могут согласовать обязанность утвердить новую редакцию устава при наступлении какой-либо даты или иного обстоятельства. Например, при запуске компании и на период активного роста директору компании предоставляются максимально широкие полномочия, однако не позднее чем через один год утверждается редакция устава, предусматривающая создание в компании правления с определенным набором управленческих полномочий.

Наконец, возможность заранее договориться об изменении модели управления может стать хорошим инструментом при изменений характера взаимоотношений акционеров. Например, при утрате какой-то степени доверия между ними акционеры могут заранее договориться о принятии новой редакции устава с более широким спектром контрольных полномочий, сконцентрированных в их руках.

Выводы

Действовавшее ранее законодательство предоставляло акционерам определенные возможности по структурированию управленческой функции внутри компании или группы в зависимости от собственных предпочтений, которые все же были значительно ограничены императивными нормами Закона об АО и Закона об ООО. Новое законодательство существенно расширило возможности акционеров.

Теперь в зависимости от собственных предпочтений акционеры могут избрать консервативную модель, сохранив за собой большинство контрольных функций и передав директору исключительно административно-исполнительные задачи. В то же время они могут весьма гибко настроить в компании управление, максимально близко подходящее их коммерческим задачам. При этом интересные решения возможны для больших акционерных обществ, маленьких компаний с владельцами, непосредственно вовлеченными в управление, холдингов, совместных предприятий, дочерних подразделений иностранных компаний.

Безусловно, впереди длительный этап превращения теоретических конструкций в практически применимые механизмы. В этой ситуации остается надеяться, что правоприменительная, и, в первую очередь, судебная практика будет развиваться по диспозитивной модели, оставляя бизнесу максимально широкий простор для выбора средств и способов структурирования управленческой функции.