ПУБЛИЧНЫЕ И НЕПУБЛИЧНЫЕ ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ ОБЩЕСТВА — СМЫСЛ ДЕЛЕНИЯ И ОСОБЕННОСТИ РЕГУЛИРОВАНИЯ. Статья 1

В процессе реформы гражданского законодательства принята новая классификация юридических лиц на унитарные и корпоративные. В составе корпоративных юридических лиц (корпораций) особое место занимают хозяйственные общества (акционерное общество и общество с ограниченной ответственностью), составляющие преобладающую часть коммерческих организаций. Новая редакция Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ, Кодекс) вместо ранее принятого деления акционерных обществ на открытые и закрытые вводит новое деление: на публичные и непубличные общества для дифференцированного регулирования их деятельности.

В настоящей серии статей исследуется смысл такого деления хозяйственных обществ, раскрываются особенности регулирования их деятельности, а также анализируются иные новации в регулировании деятельности юридических лиц, прежде всего корпораций.

Публичные и непубличные общества

В рамках реформы гражданского законодательства как основы регулирования всей хозяйственной деятельности произошло вычленение наряду с отношениями собственности (вещными отношениями) и обязательственными отношениями самостоятельной сферы социальных отношений - корпоративных отношений, а также были законодательно закреплены корпоративные юридические лица" или корпорации" как основная форма организации бизнеса. При этом развернулась дискуссия о пределах императивного вмешательства законодательства во внутрикорпоративные отношения участников коммерческих корпораций, прежде всего хозяйственных обществ. В каком объеме следует императивно регулировать правила внутрикорпоративного поведения, а в какой степени следует предоставить участникам корпорации возможность самим определять правила своего взаимодействия (свобода внутрикорпоративной самоорганизации)?[1]

Сторонники максимальной свободы внутрикорпоративной самоорганизации подчеркивают, что хозяйственные общества - это добровольные объединения, и логично, что их участники самостоятельно определяют условия своего взаимодействия, которые в наибольшей степени отвечают их интересам. Императивное вмешательство законодательства во внутрикорпоративные отношения следует ограничить только определенными, особо значимыми сферами. По их мнению, целесообразно следующее.

Во-первых, ограничить перечень корпоративных процедур, которые регулируются законодательством. Расширить сферы, которые подлежат урегулированию исключительно по усмотрению участников корпорации, т. е. расширить договорные начала в рамках корпоративных отношений.

Во-вторых, в сферах, которые подлежат законодательному регулированию, максимально снизить долю императивных норм, которые предписывают однозначные правила поведения, и увеличить долю диспозитивных норм, позволяющих устанавливать правила взаимодействия по усмотрению участников корпорации.

Им возражают представители традиционного подхода к регулированию корпоративных отношений. Императивные правила призваны минимизировать негативные последствия фактического неравенства участников хозяйственного оборота, защищая экономически более слабых от произвола более сильных.

Корпоративные отношения в хозяйственных обществах обладают существенной спецификой по сравнению с классическими общегражданскими правоотношениями. В эти отношения вступают лишь формально равноправные участники. Объединение неравных капиталов дает фактически неравный объем корпоративных прав. Интересы доминирующих участников корпорации преобладают над интересами остальных участников (эффект корпоративного контроля). Доминирующее участие в уставном капитале позволяет им формировать волю юридического лица, которая становится обязательной для всех его участников.

Чрезмерная свобода внутрикорпоративной самоорганизации может привести к тому, что экономически сильные доминирующие участники навяжут экономически более слабым неконтролирующим участникам такие правила взаимодействия, которые приведут к несоблюдению экономических интересов последних. Задача законодателя обеспечить баланс интересов всех участников корпоративных отношений, в том числе и посредством установления обязательных правил их поведения.

Данная дискуссия была разрешена посредством деления хозяйственных обществ на публичные и непубличные. Это деление преследует цель установить специальные режимы регулирования внутрикорпоративных отношений для обществ, различающихся количеством участников и характером оборота прав участия в них (акций и долей в уставном капитале ООО).

Публичные общества[2] - хозяйственные общества, основанные на акциях (ценных бумагах), имеющих масштабный рынок свободного обращения. Это общества с неограниченным и динамично меняющимся составом участников.

Деятельность публичных обществ в большей мере регулируется императивными нормами, у них незначительная свобода внутрикорпоративной самоорганизации (меньше диспозитивности в регулировании внутрикорпоративных отношений). В целях обеспечения баланса интересов большой массы неоднородных участников их деятельность подлежит регулированию преимущественно императивными нормами законодательства, которые предписывают однозначные, стандартные правила поведения участников корпорации.

Императивные нормы задают стандартные, общеприменимые правила поведения. Использование таких стандартов, которые не могут быть изменены по усмотрению преобладающих участников общества в процессе саморегулирования, гарантирует привлечение инвесторов. Эти стандарты касаются, прежде всего, правил эмиссии ценных бумаг, транспарентности корпорации (раскрытия информации), компетенции органов общества, компенсационных действий, связанных с проведением особо значимых корпоративных процедур (выкуп акций по требованию акционеров).

Непубличные общества - хозяйственные общества, основанные либо на акциях, которые не выходят на организованный рынок обращения, либо на малооборотном активе - доле в уставном капитале ООО. Это общества с относительно небольшим и фиксированным составом участников. Они имеют возможность применять специальные механизмы контроля персонального состава своих участников.

У непубличного общества больше свобода внутрикорпоративной самоорганизации. Его деятельность в значительной степени регулируется диспозитивными нормами законодательства, допускающими установление индивидуальных правил поведения (взаимодействия) участников корпорации по их усмотрению.

Специальные требования, предъявляемые к публичным обществам

К публичным обществам законодательно установлены специальные императивные требования. Поскольку публичные акционерные общества являются участниками биржевого оборота ценных бумаг, биржи устанавливают для них свои дополнительные требования.

Требования в сфере размещения и оборота акций.

Акционерное общество приобретает право публично размещать (путем открытой подписки) акции и ценные бумаги, конвертируемые в его акции, которые публично обращаются на условиях, установленных законами о ценных бумагах, со дня включения в Единый государственный реестр юридических лиц сведений о фирменном наименовании общества, отражающем указание на то, что такое общество является публичным (п. 1 ст. 97 ГК РФ). Сначала необходимо в ЕГРЮЛ зафиксировать статус публичной корпорации, привести внутрикорпоративные отношения в соответствие с требованиями биржи и только после этого можно приступать к эмиссии по публичному размещению ценных бумаг или выводить их на публичное обращение. Установлены специальные (облегченные) правила эмиссии акций, размещаемых путем открытой подписки.

Публичное акционерное общество не вправе размещать привилегированные акции, номинальная стоимость которых ниже номинальной стоимости обыкновенных акций (п. 1 ст. 102 ГК РФ).

Повышенная транспарентность.

Публичное общество обязательно регистрирует проспект публично размещаемых и/или публично обращающихся ценных бумаг и реализовывает связанные с этим следующие формы раскрытия информации.

Требования к компетенции органов общества.

Уставом публичного акционерного общества не может быть отнесено к исключительной компетенции общего собрания акционеров решение вопросов, не относящихся к ней в соответствии с Гражданским кодексом и законом об акционерных обществах (п. 5 ст. 97 ГК РФ).

Требования к составу органов общества.

В публичном акционерном обществе обязательно образуются коллегиальный орган управления и ревизионная комиссия (п. 3 ст. 97 ГК РФ).

Требования к порядку формирования наблюдательного совета и его количественному составу:

• кумулятивное голосование при избрании членов коллегиального органа (наблюдательного или иного совета);
• законодательное установление требований к минимальному количественному составу коллегиального органа, число членов которого не может быть менее пяти;
• наличие независимых членов коллегиального органа управления (устанавливается биржей);
• наличие комитетов в структуре коллегиального органа управления (устанавливается биржей).

Не допускается установление в уставе публичного акционерного общества ограничений концентрации корпоративного контроля акционеров.

В публичном акционерном обществе не могут быть ограничены количество акций, принадлежащих одному акционеру, их суммарная номинальная стоимость, а также максимальное число голосов, предоставляемых одному акционеру (п. 5 ст. 97 ГК РФ).

В публичном акционерном обществе меньше ограничений для его поглощения - приобретения одним лицом или группой взаимосвязанных лиц значительных пакетов акций.

Не допускается установление в уставе публичного акционерного общества механизмов контроля персонального состава участников общества:

• уставом публичного акционерного общества не может быть предусмотрена необходимость получения чьего-либо согласия на отчуждение акций этого общества;
• никому не может быть предоставлено право преимущественного приобретения акций публичного акционерного общества, кроме случаев, предусмотренных п. 3 ст. 100 Кодекса (п. 5 ст. 97 ГК РФ).

Дополнительные требования к созданию и деятельности, а также к прекращению публичных акционерных обществ устанавливаются законом об акционерных обществах и законами о ценных бумагах (п. 7 ст. 97 ГК РФ).

В частности, минимальный размер уставного капитала акционерных обществ, использующих открытую (публичную) подписку на свои акции, устанавливается законом, определяющим особенности правового положения указанных хозяйственных обществ (п. 1 ст. 66.2 ГК РФ).

Статус публичного общества подлежит специальной фиксации в фирменном наименовании общества и отражается в ЕГРЮЛ.

Публичное акционерное общество обязано представить для внесения в ЕГРЮЛ сведения о своем фирменном наименовании, содержащем указание на то, что такое общество является публичным (п. 1 ст. 97 ГК РФ).

Акционерное общество, которое не соответствует признакам публичного общества, т. е. еще не производило публичного размещения или обращения ценных бумаг, вправе по своей инициативе принять статус публичного общества. Для этого необходимо представить для внесения в ЕГРЮЛ сведения о фирменном наименовании общества, содержащем указание на то, что такое общество является публичным (п. 1 ст. 97 ГК РФ). В частности, это необходимо в качестве предварительного условия для публичного размещения ценных бумаг (IPO) или для вывода на публичное обращение ранее размещенных ценных бумаг (SPO).

Приобретение непубличным акционерным обществом статуса публичного общества влечет недействительность положений устава и внутренних документов общества, противоречащих правилам о публичном акционерном обществе, установленным ГК РФ, Законом об акционерных обществах и законами о ценных бумагах. Приобретение статуса публичного общества по общему правилу сопровождается внесением изменений в устав и внутренние документы общества с целью отражения в них специальных требований, предъявляемых к публичным обществам.

Акционерные общества, созданные до дня вступления в силу поправок в ГК РФ и отвечающие признакам публичных акционерных обществ, признаются публичными акционерными обществами вне зависимости от указания в их фирменном наименовании на то, что общество является публичным.

В отличие от публичного общества, непубличное общество не должно отражать свой непубличный статус в фирменном наименовании. Будут публичное акционерное общество" и просто акционерное общество".

Свобода внутренней самоорганизации непубличных хозяйственных обществ

Как отмечалось выше, деление хозяйственных обществ на публичные и непубличные преследует цель установить дифференцированный режим регулирования для обществ, различающихся составом участников и характером оборота прав участия в них (акций и долей в уставном капитале ООО).

Непубличным обществам предоставлена большая свобода внутрикорпоративной самоорганизации. Их деятельность в большей мере по сравнению с публичными обществами регулируется диспозитивными нормами законодательства, которые предоставляют участникам корпорации возможность самим определять правила своего взаимоотношения. Кодексом предусмотрено диспозитивное регулирование следующих аспектов деятельности непубличных обществ:

• определение перечня органов корпорации;
• определение компетенции органов корпорации;
• определение порядка образования органов корпорации;
• определение порядка принятия решений органами корпорации;
• определения методов контроля персонального состава участников корпорации.

Возможность самостоятельно определять перечень органов общества.

Кодекс разделяет органы корпорации на две основные группы: органы, которые обязательно образуются во всех корпорациях, и органы, которые образуются в отдельных видах корпораций в случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или уставом корпорации.

В первую группу входят следующие органы:

• общее собрание участников - высший орган корпорации;
• единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор, председатель и т. п.), в качестве которого может выступать как физическое, так и юридическое лицо.

Органы корпорации, образуемые в случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или уставом корпорации:

• коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция и т. п.);
• коллегиальный орган управления (наблюдательный или иной совет), контролирующий деятельность исполнительных органов корпорации и выполняющий иные функции, возложенные на него законом или уставом корпорации.

Кодекс регулирует соотношение членов исполнительных органов в составе коллегиального органа управления: лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов корпораций, и члены их коллегиальных исполнительных органов не могут составлять более одной четверти состава коллегиальных органов управления корпораций и не могут являться их председателями.

Для публичного общества в силу требований ГК РФ обязательно наличие следующих органов: общего собрания участников; коллегиального органа управления (наблюдательного или иного совета); единоличного исполнительного органа (директора, генерального директора, председателя и т.п.); ревизионной комиссии (ревизора).

Для непубличного общества обязательно наличие следующих органов: общего собрания участников; единоличного исполнительного органа (директора, генерального директора, председателя).

Для всех видов хозяйственных обществ факультативным органом является коллегиальный исполнительный орган.

Участники непубличного общества имеют возможность по своему усмотрению определить целесообразность образования следующих органов:

• коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции и т. п.),
• коллегиального органа управления (наблюдательного или иного совета),
• ревизионной комиссии (ревизора).

Однако ГК РФ допускает, что образование коллегиального органа управления может быть предусмотрено не только уставом, но и другими законами. В частности, акционерный закон предусматривает образование в акционерном обществе совета директоров, исключение сделано только для общества с числом акционеров владельцев голосующих акций менее пятидесяти, его устав может предусматривать, что функции совета директоров общества (наблюдательного совета) осуществляет общее собрание акционеров. Пока в акционерный закон не будут внесены изменения, акционерное общество (в том числе и непубличное) с числом акционеров владельцев голосующих акций пятьдесят и более обязано создавать коллегиальный орган управления (совет директоров).

Непубличное акционерное общество вправе отказаться от ревизионной комиссии (ревизора) путем внесения соответствующего положения в устав по единогласному решению всех участников общества. Данная норма ГК РФ сформулирована императивно и не предусматривает, что иное может быть установлено другими законами; соответственно, она имеет приоритет над положением акционерного закона об обязательном рассмотрении годовым общим собранием вопроса об избрании членов ревизионной комиссии (ревизора). Следует не просто убрать из устава упоминание о ревизионной комиссии, но и включать норму об отсутствии в обществе ревизионной комиссии или о ее создании исключительно в случаях, предусмотренных уставом общества.

Для общества с ограниченной ответственностью в этой части больших перемен нет. В этом виде непубличной корпорации и ранее образование наблюдательного совета и ревизионной комиссии происходило по усмотрению его участников.

Для обществ с ограниченной ответственностью, имеющих более пятнадцати участников, в соответствии с ГК РФ допустимо включение в устав положения об отсутствии в обществе ревизионной комиссии или о ее создании исключительно в случаях, предусмотренных уставом общества.

Кодекс предусматривает для непубличных обществ возможность совмещения одним органом функций нескольких органов. Видимо, эта опция рассчитана на случай, когда в обществе были созданы одновременно коллегиальный орган управления (наблюдательный или иной совет) и коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция), а затем коллегиальный исполнительный орган был ликвидирован. В этом случае возникает вопрос: должна ли его компетенция в полном объеме отойти к единоличному исполнительному органу или может полностью или частично быть передана коллегиальному органу управления?

Кодекс допускает для непубличного общества возможность закрепления функций коллегиального исполнительного органа общества полностью или частично за коллегиальным органом управления (наблюдательным или иным советом) или возможность передачи этих функций единоличному исполнительному органу. Участники непубличного общества вправе самостоятельно решать, как распределить полномочия ликвидируемого коллегиального исполнительного органа. Очевидно, если такого органа в обществе не было изначально, то и не возникает проблемы распределения его функций и компетенции.

Создание коллегиального органа управления и права его членов

В Кодексе появилась существенная новация - определены права членов коллегиального органа управления корпорации. Эта новация адресована всем корпорациям, в том числе публичным и непубличным обществам. В соответствии с п. 4 ст. 65.3 Управление в корпорации"

члены коллегиального органа управления корпорации имеют право:

• получать информацию о деятельности корпорации и знакомиться с ее бухгалтерской и иной документацией;
• требовать возмещения причиненных корпорации убытков (ст. 53.1 ГК РФ);
• оспаривать совершенные корпорацией сделки по основаниям, предусмотренным ст. 174 ГК РФ или законами о корпорациях отдельных организационно-правовых форм, и требовать применения последствий их недействительности, а также применения последствий недействительности ничтожных сделок корпорации в порядке, установленном п. 2 ст. 65.2 ГК РФ".

Данная новация существенно подняла статус члена наблюдательного или иного совета и усилила контролирующую функцию этого органа.

В силу законодательной неопределенности предметом конфликта был порядок доступа членов совета директоров к информации о деятельности общества, в частности, заключенным договорам, правоустанавливающим документам, документам бухгалтерского учета и т. п. Должностные лица корпорации не давали эти сведения без санкции генерального директора. Лицо, подконтрольное совету директоров, фактически дозировало доступ членов совета директоров к информации о деятельности общества.

Дополнения, внесенные в Кодекс, законодательно урегулировали эту ситуацию. Члены коллегиального органа управления получили прямой доступ к любой информации о деятельности корпорации и право знакомиться с бухгалтерской и любой иной информацией. Применение этой нормы потребует существенного изменения мировоззрения должностных лиц, воспитанных на непоколебимых принципах единоначалия.

Члены коллегиального органа управления корпорации получили право в порядке, установленном п. 2 ст. 65.2 ГК РФ, требовать возмещения причиненных корпорации убытков от следующих лиц:

• лица, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени (п. 1 ст. 53.1 ГК РФ);
• членов коллегиального органа управления, за исключением тех из них, кто голосовал против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, или, действуя добросовестно, не принимал участия в голосовании (п. 2 ст. 53.1 ГК РФ);
• лица, имеющего фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 ст. 53.1 ГК РФ.

Доминирующие акционеры и участники ООО несут такую же ответственность, как и члены органов управления. При этом члены коллегиального органа управления вправе предъявлять к ним соответствующие иски.

Членам коллегиального органа управления корпорации предоставлено право в порядке, установленном п. 2 ст. 65.2 ГК РФ, оспаривать и требовать применения последствий недействительности:

• крупных сделок и сделок с заинтересованностью;
• сделки, совершенной с превышением полномочий органом корпорации или ее представителем (п. 1 ст. 174 ГК РФ);
• сделки, совершенной органом корпорации или ее представителем в ущерб интересам корпорации (п. 2 ст. 174 ГК РФ);
• ничтожных сделок корпорации.

Ранее сделки, совершенные обществом, могли оспаривать только участники общества и общество в лице своего представителя. Теперь сделки могут оспаривать члены коллегиального органа управления.

Не исключено, что в силу усиления влияния коллегиального органа управления на деятельность корпорации доминирующие участники будут стремиться не создавать этот орган в непубличном обществе.

Коллективные иски

Кодекс расширил сферу применения коллективных исков (п. 2 ст. 65.2 ГК РФ). Это сделано для того, чтобы исключить конкуренцию исков и многократное оспаривание одних и тех же сделок разными истцами.

Корпорация, ее участник, а также члены коллегиального органа управления, требующие:

• возмещения причиненных корпорации убытков (статья 53.1 ГК РФ);
• признания сделки корпорации недействительной или применения последствий недействительности сделки,

должны принять разумные меры по заблаговременному уведомлению других участников корпорации и в соответствующих случаях о намерении обратиться с такими требованиями в суд, а также предоставить им иную информацию, имеющую отношение к делу.

Порядок уведомления о намерении обратиться в суд с иском может быть предусмотрен законами о корпорациях и учредительным документом корпорации.

Участники корпорации, не присоединившиеся в порядке, установленном процессуальным законодательством[3], к такому иску в последующем не вправе обращаться в суд с тождественными требованиями, если только суд не признает причины этого обращения уважительными.

Следует напомнить, что ранее аналогичный способ предъявления коллективного иска был предусмотрен для обжалования решений коллегиальных органов корпорации (п. 6 ст. 181.4 ГК РФ).

Решение собрания (коллегиального органа) может оспариваться только один раз.

Решение собрания (коллегиального органа) может быть оспорено только через коллективный иск.

Если был заявлен иск об оспаривании решения собрания (коллегиального органа) и лица, которые имели возможность к нему присоединиться, не воспользовались ею, они теряют право на иск.

Лица, присоединяющиеся к иску, обладают всеми правами истца и, в частности, могут указывать самостоятельные основания иска.

Читайте продолжение статьи в следующем номере журнала.