Правовые аспекты дивидендной политики корпораций в практике судов: ограничения на выплату дивидендов
Колодежная Наталия
Принимать участие в распределении прибыли/получать дивиденды — одно из основных прав участников/акционеров коммерческих обществ (ст. 8 ФЗ об ООО1, ст. 31, 32 ФЗ об АО2).
Коммерческое общество по итогам своей деятельности получает чистую прибыль, которая рассчитывается как разница между доходами и расходами за вычетом налогов. Концептуально у участников/акционеров общества есть два возможных пути распределения полученной прибыли — направить полученную прибыль на развитие общества либо направить на выплату дивидендов.
Распределяемая в пользу участников/акционеров прибыль согласно п. 1 ст. 43 Налогового кодекса РФ является дивидендом.
Федеральный закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» не оперирует понятием «дивиденд», но распределение прибыли между участниками по своей экономической сути является выплатой дивидендов. Поэтому для целей настоящей статьи мы будем использовать термин «дивиденды» именно в таком значении.
Несмотря на то что вопросы распределения прибыли/выплаты дивидендов достаточно подробно урегулированы действующим законодательством, тем не менее в практике судов постоянно возникают споры.
Рассмотрим основные аспекты выплаты дивидендов в разрезе ограничений и связанных с ними споров.
ПЕРИОД НАЧИСЛЕНИЯ
В пункте 1 ст. 42 ФЗ об АО, п. 1 ст. 28 ФЗ об ООО установлено, что общество вправе по результатам I квартала, полугодия, девяти месяцев и (или) по результатам отчетного года принимать решения (объявлять) о выплате дивидендов по размещенным акциям/распределении накопленной прибыли.
При этом ФЗ об ООО предоставляет участникам ООО достаточную свободу действий при распределении чистой прибыли общества и, в частности, не обязывает их фиксировать в уставе возможность промежуточного распределения прибыли. Соответственно, решение о распределении прибыли можно выносить исходя из текущей ситуации. А поскольку в законе говорится о праве ООО на распределение прибыли, то такое решение можно принимать как каждый квартал (при наличии прибыли), так и реже. То есть организация, распределив прибыль за I квартал, не обязана в дальнейшем делать это ежеквартально. Поэтому можно принять решение о распределении прибыли по итогам только I и IV кварталов либо по итогам полугодия и III квартала и т.п.
Для акционерных обществ установлено, что решение о выплате дивидендов может быть принято в течение трех месяцев после окончания соответствующего периода. Вопрос о периодичности распределения прибыли общество также решает самостоятельно.
Следует отметить, что Конституционным судом РФ была рассмотрена жалоба на приведенную норму, как допускающую возможность принятия акционерным обществом необоснованных решений об отказе в выплате дивидендов. Отказывая в принятии к рассмотрению жалобы, КС РФ в Определении от 16.10.2007 № 677-О-О отметил, что судебный контроль призван обеспечивать защиту прав и свобод акционеров, а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых советом директоров и общим собранием акционеров, которые обладают самостоятельностью и широкой дискрецией при принятии решений в сфере бизнеса. Таким образом, заставить общество выплатить дивиденды/распределить прибыль невозможно.
Поскольку решение вопроса о распределении прибыли/выплате дивидендов относится к компетенции соответствующих органов управления общества, то участник/акционер, обладающий долей участия/пакетом акций, позволяющей созвать общее собрание участников/акционеров, вправе понудить общество провести общее собрание участников/акционеров с такой повесткой, однако решение вопроса о выплате дивидендов в любом случае будет решаться большинством голосов в соответствии с процедурой, установленной уставом общества. Такой подход находит свое подтверждение в последней судебной практике, например в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.07.2020 № Ф08-3677/2020 по делу № А15-5086/2019 (которое было проверено Верховным судом РФ).
На практике общества очень часто выбирают периодичность выплаты дивидендов раз в год, чтобы избежать ситуации, в которой общество приняло решение распределить прибыль/выплатить дивиденды за квартал, опираясь на положительные квартальные показатели, однако по результатам года (или иного периода) общество получило отрицательный финансовый результат. Несмотря на то что законность начисления и выплаты промежуточных дивидендов в данном случае не ставится под сомнение, тем не менее у общества могут возникнуть проблемы с тем, что при наступлении срока выплаты дивидендов выплатить их будет невозможно и акционеры/участники потребуют выплаты в судебном порядке.
Поэтому даже если по состоянию на 31 декабря у организации по данным бухгалтерского баланса числится убыток, она вправе распределить прибыль, полученную в I квартале следующего года.
СРОК ВЫПЛАТЫ
Когда акционеры/участники общества определились с периодичностью принятия решений о выплате дивидендов и даже вынесли соответствующее решение (объявили о выплате), важно соблюсти установленный на выплату срок.
Срок выплаты распределенной прибыли ООО составляет 60 дней с даты принятия решения, если иной период не установлен уставом или собранием участников общества (при этом в любом случает срок выплаты будет в пределе указанных 60 дней).
В АО срок выплаты дивидендов зависит от получателя. При этом особую важность для АО имеет порядок установления лиц, имеющих право на получение дивидендов. Так, в решении обязательно должна быть указана дата, на которую определяются лица, имеющие право на получение дивидендов. Такая дата не может быть установлена ранее 10 дней с даты принятия решения о выплате дивидендов и позднее 20 дней с даты принятия такого решения.
Срок выплаты дивидендов номинальному держателю и являющемуся профессиональным участником рынка ценных бумаг доверительному управляющему, которые зарегистрированы в реестре акционеров, не должен превышать 10 рабочих дней, а другим зарегистрированным в реестре акционеров лицам — 25 рабочих дней с даты, на которую определяются лица, имеющие право на получение дивидендов. Указанное означает, что АО может изменить срок выплаты на более короткий период, чем 10 и 25 рабочих дней, но никак не увеличить. Кроме того, в зависимости от получателя дивидендов общество может выступать налоговым агентом и, соответственно, обязано удержать и перечислить соответствующий налог на доходы.
Если дивиденды были объявлены, но не были выплачены без законных на то оснований и по вине общества, то участник/акционер может обратиться с требованием к обществу о выплате невыплаченных дивидендов в порядке п. 4 ст. 28 Закона об ООО, п. 9 ст. 42 Закона об АО в течение трех лет с момента истечения срока для выплаты.
Согласно п. 15 постановления Пленума ВС РФ № 90, Пленума ВАС РФ № 14 от 09.12.1999 при рассмотрении исков участников общества о выплате им (взыскании с общества) части прибыли, распределяемой между участниками, необходимо учитывать условия и порядок ее распределения и выплаты, а также ограничения на распределение и выплату прибыли, предусмотренные ст. 28 и 29 Закона об ООО и уставом общества (то же актуально и для АО).
В случае если после объявления о выплате дивидендов возникли ограничения на выплату дивидендов, общество обязано приостановить их выплату.
По прекращении ограничительных обстоятельств общество обязано выплатить акционерам объявленные дивиденды. Возобновление выплаты дивидендов общество должно сопроводить соответствующим решением общего собрания.
Если общество продолжило необоснованно уклоняться от выплаты дивидендов или не принимает соответствующее решение о возобновлении выплат, на невыплаченную сумму дивидендов подлежат начислению проценты за незаконное пользование чужими денежными средствами в порядке ст. 395 Гражданского кодекса РФ (подп. «а» п. 15, п. 18 постановления Пленума ВС РФ № 90, Пленума ВАС РФ № 14 от 09.12.1999).
Следует иметь в ввиду, что отсутствие финансовой возможности для выплаты дивидендов не является основанием для отказа в совершении соответствующей выплаты, даже если такая выплата может привести к появлению признаков банкротства у общества.
В постановлении Арбитражного суда Московского округа от 30.11.2020 № Ф05-18264/2020 по делу № А41-59145/2019 рассмотрено требование акционера о выплате дивидендов к обществу, которое отказывало в выплате по причине отсутствия реальной возможности выплаты спорной суммы дивидендов без существенного ущерба для своей хозяйственной деятельности.
В рамках названного дела судом была проведена судебная финансово-экономическая экспертиза, которая установила возможность выплаты дивидендов.
Там же суд указал, что по смыслу ст. 3 Закона о несостоятельности (банкротстве) надлежащим допустимым доказательством наличия у ответчика признаков банкротства является принятие арбитражным судом к производству заявления о признании должника банкротом и открытие одной из процедур. Поскольку общество не доказало наличие признаков банкротства, то и оснований для невыплаты дивидендов у общества не имелось.
В другом судебном акте, в постановлении Арбитражного суда Уральского округа от 20.05.2020 № Ф09-1544/20 по делу № А71-4808/2019, отмечено, что, исходя из смысла п. 2 ст. 29 Закона об ООО, наличие у общества признаков несостоятельности (банкротства) или возможности появления таких признаков не является обстоятельством, исключающим взыскание судом невыплаченной участнику распределенной прибыли, но может явиться препятствием для ее выплаты, то есть препятствием для исполнения судебного акта.
Таким образом, в этих случаях выплата дивидендов как бы «замораживается» до того момента, когда исчезнут вышеуказанные обстоятельства. После этого все запланированные выплаты должны быть произведены (п. 2 ст. 29 ФЗ об ООО).
ОГРАНИЧЕНИЯ НА ВЫПЛАТУ ДИВИДЕНДОВ И РАСПРЕДЕЛЕНИЕ ПРИБЫЛИ В СИЛУ ЗАКОНА
Общество, будь то ООО или АО, вправе принять решение о выплате дивидендов (прибыли), только если на момент выплаты нет ограничений, предусмотренных законом (п. 2 ст. 29 ФЗ об ООО, п. 2 ст. 43 ФЗ об АО).
На законодательном уровне АО и ООО не разрешено выплачивать дивиденды (в том числе по привилегированным акциям) в следующих случаях: уставный капитал общества не был оплачен; общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства); стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала и резервного фонда или станет меньше их размера в результате принятия решения о выплате дивидендов.
Кроме того, ООО запрещено распределять чистую прибыль, когда участник ООО принял решение о выходе и ему не выплачена действительная стоимость доли. В случае же с АО решение о выплате дивидендов не может быть принято до выкупа АО всех акций, принадлежащих акционеру, заявившему требование о выкупе, в порядке, установленном ФЗ об АО.
АО не вправе принимать решение о выплате дивидендов по обыкновенным акциям, если не принято решение о выплате в полном размере дивидендов по привилегированным акциям с преимуществом в очередности получения дивидендов. Сначала принимаются решения о выплате дивидендов по всем привилегированным акциям, кумулятивным привилегированным акциям, и только потом по обыкновенным акциям (п. 2, 3 ст. 43 Закона об АО).
ОТРАСЛЕВЫЕ ОГРАНИЧЕНИЯ НА ВЫПЛАТУ ДИВИДЕНДОВ
В отраслевых нормативно-правовых актах также встречаются ограничения на выплату дивидендов. Так, кредитная организация, получившая требование Центрального банка России о реализации мер по финансовому оздоровлению кредитной организации, содержащее основания его направления, до дня получения разрешения не вправе принимать решения о распределении прибыли (выплате дивидендов), а также распределять прибыль (выплачивать дивиденды), если это приведет к нарушению обязательных нормативов, установленных Центральным банком России.
ИНЫЕ ОГРАНИЧЕНИЯ
Кодекс корпоративного управления предлагает не принимать решение о выплате дивидендов, если такое решение хоть формально и не нарушает ограничений, установленных законодательством, является экономически необоснованным и может привести к формированию ложных представлений о деятельности общества.
ОГРАНИЧЕНИЯ, СВЯЗАННЫЕ С РАЗМЕРОМ ДИВИДЕНДОВ
Для АО размер дивидендов не может быть больше размера дивидендов, рекомендованного советом директоров (наблюдательным советом) АО. При этом изменение данного условия не допускается ни решением общего собрания акционеров, ни уставом или акционерным соглашением (п. 4 ст. 42 Закона об АО).
Без соответствующей рекомендации совета директоров (наблюдательного совета) решение о выплате дивидендов является недействительным (см., например, постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 22.08.2019 № Ф04-3087/2019 по делу № А03-17178/2018).
При наличии в ООО совета директоров устав общества может содержать положение о необходимости предварительного получения рекомендаций совета директоров о размере выплачиваемых дивидендов (к ООО применимо по аналогии с п. 4 ст. 42 Закона об АО).
ОГРАНИЧЕНИЕ НА ВЫПЛАТУ ДИВИДЕНДОВ КАК ИНСТРУМЕНТ ДЛЯ ПЕРЕРАСПРЕДЕЛЕНИЯ КОРПОРАТИВНОГО КОНТРОЛЯ
Если обществом не принято решение о выплате дивидендов по привилегированным акциям (одного или нескольких типов) или принято решение о выплате их в неполном размере, владельцы таких акций приобретают право голоса на общем собрании акционеров по всем вопросам его компетенции (из постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах»).
Перечисленные выше основания для ограничения на выплату дивидендов могут использоваться недобросовестными акционерами АО, владеющими как голосующими, так и привилегированными акциями, для искусственного перераспределения корпоративного контроля.
Акционеры специально добиваются блокировки выплаты дивидендов по привилегированным акциям (либо по определенному типу привилегированных акций) без объективных к тому причин. За счет получения дополнительного права голоса по привилегированным акциям акционеры «добирают» необходимый процент голосов, тем самым получая возможность влиять на итоги голосования.
Например, в постановлении Президиума ВАС РФ от 06.04.2010 № 17536/09 по делу № А51-11603/200844-328 рассмотрен ставший прецедентным спор, связанный с невыплатой дивидендов по привилегированным акциям в целях перераспределения корпоративного контроля.
Суд указал на незаконность такого поведения и посчитал, что решение о дополнительном выпуске привилегированных акций направлено не на действительное привлечение средств для увеличения уставного капитала общества, а фактически на получение одним из акционеров — приобретателем привилегированных акций — корпоративного контроля над обществом.
ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ПОСЛЕДСТВИЯ ВЫПЛАТЫ ДИВИДЕНДОВ В ПЕРИОД ДЕЙСТВИЯ ОГРАНИЧЕНИЯ НА ИХ ВЫПЛАТУ
Если общество выплатит дивиденды при наличии существующего ограничения, то в пользу общества могут быть взысканы убытки.
Подобная ситуация была продемонстрирована в следующем судебном споре. Арбитражный суд Волго-Вятского округа в постановлении от 10.09.2019 № Ф01-3944/2019 по делу № А39-9950/2018 установил, что денежные средства были выплачены ответчику без соответствующего решения общего собрания участников общества о распределении прибыли и при наличии установленных законом ограничений распределения прибыли общества ввиду того, что в результате произведенной выплаты стоимость чистых активов общества стала меньше уставного капитала общества. Суд кассационной инстанции подтвердил правомерность взыскания убытков с лица, получившего незаконно выплаченные дивиденды. Однако взыскание суммы выплаченных дивидендов может быть произведено в виде убытков только в случае установления судом недобросовестности участника/акционера, например в ситуации осведомленности о существующих ограничениях на объявление или выплату дивидендов.
Кроме того, суды, рассматривая дела о банкротстве, нередко признают недействительными сделками выплаты дивидендов, совершенные до момента возбуждения дела о банкротстве.
В одном из обособленных споров в рамках банкротства суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам. Поскольку единственный участник должника, будучи аффилированным лицом должника, знал о незаконности получения денежных средств по выплате дивидендов, так как указанные платежи совершены в период, когда должник не исполнял обязательства перед иными независимыми кредиторами, то у судов имелись все основания для признания выплаты дивидендов недействительной сделкой, обязания вернуть незаконно выплаченные проценты и взыскания процентов за неправомерное пользование денежными средствами (незаконно выплаченными дивидендами) (постановление Арбитражного суда Московского округа от 02.12.2020 № Ф05-13309/2019 по делу № А40-185164/2017).
Как следует из рассмотренного спора, конкурсные управляющие зачастую вместе с требованием о возврате незаконно полученных дивидендов просят взыскать и начисленные в порядке ст. 395 Гражданского кодекса РФ проценты за незаконное пользование выплаченными дивидендами.
Приведенные выше правовые положения закона и позиции судов свидетельствуют о том, что вопросы ограничений на объявление и выплату дивидендов относятся к существенным и комплексным.
Для того чтобы оценить последствия принятого решения о выплате дивидендов, требуется не только экономическое обоснование, но и правовое. Объективная оценка возможностей и ограничений на выплату дивидендов позволит сохранить существующий бизнес и не допустить неблагоприятных последствий.
