ПЕРЕДАЧА ПОЛНОМОЧИЙ ЕДИНОЛИЧНОГО ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ОРГАНА УПРАВЛЯЮЩЕЙ КОМПАНИИ В РАМКАХ ХОЛДИНГОВОЙ СТРУКТУРЫ

По решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации). Что может побудить акционеров общества изменить классическую структуру управления акционерным обществом?

Прежде всего, необходимо отметить главное отличие управляющей организации от единоличного исполнительного органа: единоличный исполнительный орган - это физическое лицо, управляющая компания - юридическое лицо.

Как правило, целью передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании (УК) является повышение эффективности управления компанией (группой компаний). Несомненно, управляющая компания как юридическое лицо, представляющая собой множество высококвалифицированных сотрудников в различных областях, выигрывает в управленческом плане по сравнению с руководителем - физическим лицом, действующим в единственном числе.

Передача полномочий единоличного исполнительного органа юридическому лицу имеет определенные преимущества, связанные с материальной ответственностью за принимаемые управляющей организацией решения. В то время как ответственность генерального директора - физического лица за принимаемые им решения ограничена нормами трудового права, ответственность юридического лица регулируется общими нормами гражданского права и заключенным с ним договором.

Одним из наиболее эффективных вариантов применения данной конструкции является использование ее в условиях крупных холдинговых компаний. В этом случае положительный эффект достигается за счет масштаба деятельности: при передаче полномочий ЕИО дочерних обществ (ДЗО) в пользу одной компании холдинга достигается синергетический эффект за счет повышения управляемости ДЗО, снижения их издержек, повышение оперативности принятия решений по реализации системных проектов.

При этом в целях минимизации рисков нередко целесообразным является разделение функций по владению активами (акциями) и управлению ДЗО. В этой связи представляется целесообразной передача функций ЕИО компании, подконтрольной головной и специально созданной для целей управления остальными подконтрольными обществами, а не непосредственно головной компании, владеющей активами группы.

Рассмотрим более подробно положительные эффекты от передачи полномочий ЕИО дочерних компаний холдинга в пользу управляющей компании (также входящей в холдинг).

Повышение управляемости

Управляемость ДЗО будет повышена за счет непосредственного осуществления управляющей компанией функций ЕИО, что позволит:

• централизовать в УК ряд ключевых управленческих функций ДЗО, являющихся стандартными для всех ДЗО (управление экономикой и финансами; планирование и бюджетирование; управление персоналом и т. д.);
• создать единый центр консолидации информации и принятия решений;
• сформировать единую систему управления (унификация видов учета и планирования);
• повысить оперативность принятия решений;
• получить возможность управления финансовыми потоками ДЗО.

Эффект в части снижения издержек ДЗО:

• снижение издержек за счет централизации закупочной деятельности ДЗО (экономия за счет укрупнения лотов, предоставления оптовых скидок и др.);
• снижение издержек за счет оптимизации численности административно-управленческого персонала ДЗО.

Вознаграждение управляющей компании

При установлении цены договора нужно исходить из тех же принципов, что и при определении вознаграждения руководителю - физическому лицу. Обычно вознаграждение руководителю состоит из двух частей - фиксированной и переменной.

Аналогично размер вознаграждения управляющей компании с целью стимулирования достижения положительных результатов управляемых компаний целесообразно разделить на две части:

• постоянная часть (базовое вознаграждение: компенсация расходов управляющей организации в виде фиксированной суммы);
• переменная часть (дополнительное вознаграждение за эффективность управления: выполнение показателей деятельности ДЗО в процентах от установленных показателей).

Необходимо отметить, что в случае превышения размера вознаграждения УК двух процентов балансовой стоимости активов ДЗО потребуется предварительное одобрение договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации общим собранием акционеров ДЗО как сделки с заинтересованностью, что связано с определенными финансовыми и организационными затратами[1].

Данные обстоятельства необходимо учитывать при установлении размера вознаграждения УК.

Кроме того, поскольку решение об одобрении сделки на ОСА будет приниматься только голосами миноритарных акционеров (не заинтересованных в сделке), высок риск его непринятия. В результате может сложиться неоднозначная ситуация: с одной стороны, общим собранием акционеров ДЗО принято решение о передаче полномочий ЕИО управляющей организации; с другой - передача полномочий может быть заблокирована как сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, миноритарными акционерами (основное общество не будет принимать участие в голосовании как заинтересованный в совершении сделки акционер).

Если же ДЗО ограничится рассмотрением на ОСА только вопроса о передаче полномочий ЕИО управляющей организации, существует риск, что реализация процедуры будет обжалована миноритарным акционером на основании п. 1 ст. 84 ФЗ об АО.

При этом в случае если управляющая компания (головная организация) - стопроцентный участник управляемой компании, такой проблемы не возникнет, т. к. согласно абз. 2 п. 2 ст. 81 ФЗ об АО на данный случай не будет распространяться порядок одобрения сделки с заинтересованностью. Однако данный вариант влечет за собой другие риски, о которых будет сказано далее.

Антимонопольное законодательство

При передаче полномочий ЕИО дочерних обществ в пользу УК, также являющейся компанией группы, необходимо иметь в виду нормы антимонопольного законодательства, в которое недавно были внесены существенные изменения.

Так, согласно пп. 8 п. 1 ст. 28 Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ О защите конкуренции" (далее - ФЗ О защите конкуренции") с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются следующие сделки с акциями (долями), правами и (или) имуществом: приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения) прав, позволяющих определять условия осуществления зарегистрированным на территории Российской Федерации хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа[2].

Это ограничение очень часто бывает актуальным, особенно если речь идет о крупных холдингах.

При этом согласно п. 2 указанной статьи это требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа на осуществление сделок не применяется, если такие сделки осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц, по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 9 ФЗ О защите конкуренции". В п. 1 ч. 1 ст. 9 ФЗ О защите конкуренции" закреплен базовый принцип определения группы лиц: владение в силу участия либо в соответствии с полномочиями, полученными от других лиц, более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном капитале хозяйственного общества.

Данное исключение из общего правила является логичным, поскольку внутригрупповые сделки как таковые не оказывают и не должны оказывать влияние на конкуренцию, а тем более ограничивать ее. С точки зрения рынка в результате совершения таких сделок никаких изменений не происходит.

Здесь необходимо отметить, что до 30.01.2014 г. ФЗ О защите конкуренции" предусматривал обязанность уведомления антимонопольного органа об осуществлении сделок, указанных в ст. 28 ФЗ ФЗ О защите конкуренции" (в т. ч. в отношении внутригрупповых сделок (при превышении пороговых значений)). В соответствии с Федеральным законом от 28.12.2013 г. № 423-ФЗ с 30 января 2014 года утратила силу статья 30 ФЗ О защите конкуренции". Таким образом, отменяется обязанность коммерческих организаций, а также лиц, приобретающих акции (доли), права и (или) имущество уведомлять ФАС России о ряде совершенных сделок и иных действиях, направленных на экономическую концентрацию.

Таким образом, в случае передачи полномочий ЕИО дочерних обществ в пользу УК (в рамках одного холдинга) получение согласия антимонопольного органа на осуществление сделки не потребуется.

Сделки между ДЗО и УК

В силу положений ФЗ Об акционерных обществах", касающихся вопросов заинтересованности при совершении сделок, все сделки, совершаемые между участниками холдинга, являются сделками с заинтересованностью основного акционера и требуют специальной процедуры одобрения.

Вопрос совершения сделок внутри холдинговых образований требует специального правового регулирования.

Понятны цели правового регулирования при совершении сделок с заинтересованностью - пресечение заключения компанией невыгодных договоров в интересах отдельных лиц, которые наделены теми или иными управленческими полномочиями. Однако не вполне нормальной представляется ситуация, когда основная компания не имеет юридической возможности выстроить финансово-хозяйственные потоки внутри холдинга по своему усмотрению. Ведь даже тогда, когда сделки заключаются по рыночной цене, все поставлено в зависимость от воли миноритарных акционеров, в том числе и в случае, когда им принадлежит совсем небольшой процент уставного капитала. Очевидно, что такое положение вещей нарушает баланс интересов в группе.

Для сравнения обратимся к мировому опыту. Законодательством Германии и Англии сделки между основным и дочерним обществами, а также между участниками финансово-промышленной группы исключены из числа сделок с заинтересованностью. В немецком праве, если кредиты предоставляются обществом юридическим лицам, аффилированным с ним, такие сделки не относятся к сделкам с заинтересованностью. Английское право делает исключения для сделок по передаче активов между основным обществом и другим, стопроцентно контролируемым им обществом. Также сюда относятся сделки между обществами, стопроцентно контролируемыми одним и тем же обществом.

В России круг лиц, признаваемых заинтересованными в совершении сделки, значительно шире, чем в большинстве иностранных юрисдикций. Закон об акционерных обществах воспроизвел все существующие в мире методы определения категории сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Для минимизации неблагоприятных для холдингов последствий необходимо законодательно закрепить более четкий порядок одобрения сделок с заинтересованностью. При этом следует учитывать специфику распределения акционерного контроля в холдинге и мировой опыт регулирования данного вида отношений.