Новации в корпоративном праве и судебная практика: противоречия и проблемы

Вступившие в силу с 1 сентября 2014 года изменения в Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ) положили начало новому этапу в развитии российского корпоративного законодательства. Последовавшие за этим изменения, внесенные в федеральные законы Об акционерных обществах" (далее - ФЗ Об АО") и Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - ФЗ Об ООО"), а также нормативные акты мегарегулятора финансового рынка - Банка России - закрепили этот процесс. Российский бизнес достаточно быстро начал приспосабливаться к новым условиям, новым формам и принципам правового регулирования.

Несмотря на то что новые нормы корпоративного права достаточно понятны и прозрачны, возникла проблема их применения и трактовки арбитражными судами всех уровней. Дело в том, что правоприменительная практика, сформированная Высшим Арбитражным Судом РФ до 2014 года, вступила в противоречие с новыми тенденциями в корпоративном законодательстве РФ. ВАС РФ прекратил свою деятельность 6 августа 2014 года. Но постановления Президиума ВАС РФ имеют юридическую силу, ими руководствуются арбитражные суды на местах. Это создает определенные сложности для бизнеса, который стремится руководствоваться новыми нормами корпоративного права.

Постараюсь доказать это на конкретных примерах.

Об аффилированных лицах

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.03.2012 № 14613/11 при рассмотрении законности совершения сделки по купле-продаже недвижимости между юридическим лицом (ОАО Уральский приборостроительный завод") и физическим лицом (Бобиной Юлией Андреевной) был сделан вывод, что наличие либо отсутствие у физического лица статуса индивидуального предпринимателя (далее - ИП) не влияет на наличие либо отсутствие у него аффилированных лиц.

К аффилированным лицам были отнесены родственники, прямо не указанные в ФЗ Об АО" и ФЗ О защите конкуренции", и таким образом был существенно расширен круг лиц, которые могут быть признаны заинтересованными в сделке.

В Постановлении отмечается, что

lt;hellip;gt; для признания какого‑либо лица аффилированным статья 4 Закона о конкуренции lt;hellip;gt; не требует наличия у него статуса индивидуального предпринимателя или осуществления им предпринимательской деятельности без оформления такого статуса.

Следовательно, для целей применения положений пункта 1 статьи 81 Закона об акционерных обществах статус индивидуального предпринимателя или занятие предпринимательской деятельностью не требуется ни для физических лиц, по отношению к которым устанавливаются аффилированные лица, ни для самих аффилированных лиц.

Поскольку условия пункта 1 статьи 81 Закона об акционерных обществах, при которых устанавливается заинтересованность в совершении обществом сделок, введены для конкретных физических лиц с учетом степени их родства и положения по отношению к обществу, то для целей установления их аффилированных лиц подлежат применению критерии статьи 4 Закона о конкуренции, предназначенные для определения лиц, аффилированных физическим лицам, но без учета того, занимаются ли они предпринимательской деятельностью".

Подобный правовой подход к трактовке понятия аффилированности и заинтересованности в сделке и в 2012 году вызывал большие вопросы у специалистов по корпоративному праву. Недаром и Арбитражный суд Свердловской области, и Семнадцатый арбитражный апелляционный суд, и Федеральный арбитражный суд Уральского округа не усмотрели в данной сделке признаков заинтересованности, указав, что аффилированные лица могут быть у физического лица только в случае, если это лицо зарегистрировано в качестве ИП.

Произвольное расширение круга лиц, которые могут быть признаны заинтересованными в сделке, может привести к тому, что сегодня заинтересованным лицом признали падчерицу (в рассматриваемом деле таковой является Бобина Ю. А .), завтра признают двоюродного племянника, а послезавтра - соседа, с которым служил в армии. Где граница?

Кроме того, вызывает большие вопросы упоминание об осуществлении физическим лицом предпринимательской деятельности без оформления статуса ИП. Это как минимум противоречит предусмотренном статьей 171 УК РФ.

Полагаю, что первую точку в этом споре поставил ГК РФ. В новой статье 53.2 Аффилированность" указывается: В случаях, если настоящий Кодекс или другой закон ставит наступление правовых последствий в зависимость от наличия между лицами отношений связанности (аффилированности), наличие или отсутствие таких отношений определяется в соответствии с законом". То есть аффилированность определяется не Правительством РФ, не Банком России, не судебной инстанцией (даже самого высокого уровня), а только законом. На сегодняшний день таковым является статья 4 Закона РСФСР О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках". Согласно этому Закону hellip;аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность" (выделено мной. - И.К.).

Поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 23 ГК РФ физическое лицо вправе заниматься предпринимательской деятельностью с момента регистрации в качестве ИП, аффилированные лица могут быть у физического лица только в том случае, если этот гражданин зарегистрировался в качестве ИП.

В соответствии со статьей 4 Закона РСФСР О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются:

bull; лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо (см. пункт 1 статьи 9 ФЗ О защите конкуренции");

bull; юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов.

Следовательно, учитывая в совокупности нормы ГК РФ и Закона РСФСР, можно сделать однозначный вывод, что у гражданина могут быть аффилированные лица только в том случае, если он зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя.

Вторую и окончательную точку поставили изменения в ФЗ Об А О" и ФЗ Об ООО" в части трактовки сделок с заинтересованностью. Из определения сделок с заинтересованностью в пункте 1 статьи 81 ФЗ Об АО", во‑первых, ушло понятие аффилированных лиц. Во-вторых, признак владения акционером 20 и более процентами голосующих акций общества был заменен на понятие контролирующее лицо общества", под которым понимается лицо, имеющее возможность распоряжаться более чем 50 процентами голосов в высшем органе управления.

Поскольку принадлежность к группе лиц является одним из признаков аффилированности, с уходом из определения сделок с заинтересованностью понятия аффилированность" ушло и понятие группа лиц". Как и в старой редакции ФЗ Об АО", степень родства, по которой можно определять сделки с заинтересованностью, в новой редакции пункта 1 статьи 81 ограничивается исчерпывающим списком: супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные. Никаких других родственников (падчериц, племянников, дедушек и бабушек и др.) здесь нет.

Учитывая все вышеизложенное, можно сделать вывод, что концепция, изложенная в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.03.2012 № 14613/11 (в части трактовки аффилированности и расширительного толкования списка лиц, которые могут быть признаны заинтересованными в сделке), вступила в прямое противоречие с новыми нормами Гражданского кодекса РФ и Федерального закона Об акционерных обществах".

О пропорциональности и соразмерности объема корпоративных прав доле в уставном капитале

Второй серьезной проблемой является позиция арбитражных судов, выработанная ВАС РФ, в части оценки законности или незаконности дополнительной эмиссии акций, а также дробления уже эмитированных акций. В основе такой позиции лежит принцип пропорциональности и соразмерности, существующий в российском корпоративном праве.

Впервые эта позиция была высказана в Постановлении Президиума ВАС РФ от 14.03.2006 № 12591/05:

lt;hellip;gt; приобретение одними акционерами по отношению к акционерному обществу большего объема права (большего количества голосов), чем это удостоверено принадлежащими им акциями, без предоставления обществу определенного имущественного эквивалента в виде вклада в его уставный капитал или без пропорционального увеличения количества голосов по остальным акциям общества, принадлежащим другим акционерам, противоречит указанным нормам Закона об акционерных обществах и принципам акционерного общества lt;hellip;gt;".

В Определении ВАС РФ от 15.02.2010 № ВАС-17536/09 о передаче дела в Президиум ВАС РФ эта позиция была вновь подтверждена:

Наличие у акционера прав по отношению к обществу, включая право голоса, удостоверяемое как обыкновенными, так и привилегированными акциями, обусловлено оплатой соответствующей доли уставного капитала общества lt;hellip;gt; Приобретение одним акционером по отношению к акционерному обществу большего объема прав (большего количества голосов), чем это удостоверено принадлежащими ему привилегированными акциями, без предоставления обществу определенного имущественного эквивалента в виде вклада в его уставный капитал или без пропорционального увеличения количества голосов по обыкновенным акциям общества, противоречит указанным нормам Закона и принципу соразмерности между размером вклада в уставный капитал и объемом прав, удостоверяемых акциями".

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.04.2010 № 17536/09 по этому же делу также отмечается, что

lt;hellip;gt; к владельцу привилегированных акций Калинину М.И. перешло более 90 процентов голосов на общем собрании, причем без предоставления обществу должного эквивалента в виде надлежащего имущественного вклада, соответствующего реальному объему корпоративных прав, полученному данным акционером".

В Постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 16.09.2013 по делу № А27-8268/2012 говорится:

lt;hellip;gt; оспариваемые решения направлены не на привлечение существенных инвестиций для развития общества, а на уменьшение объема корпоративных прав миноритарного акционера - банка, предусмотренных статьей 48 Федерального закона № 208‑ФЗ - устранения его от решения вопросов, требующих на собрании большинства в три четверти голосов".

В Определении ВАС РФ от 26.12.2013 № ВАС-19016/13 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ эта позиция подтверждается:

Суд lt;hellip;gt; установил, что экономическая обоснованная необходимость в привлечении денежных средств посредством дополнительной эмиссии отсутствует. Цена дополнительно размещаемых акций определена ниже рыночной lt;hellip;gt; Кроме того, их размещение приведет к увеличению пакета мажоритарного акционера с 74,47 до 77,82% голосующих акций, что позволит ему без учета голосов банка единолично принимать решения по значимым вопросам, требующим большинства в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций".

Анализируя принцип пропорциональности и соразмерности, следует отметить, что и раньше (т.е. до вступления в силу изменений в ГК РФ с 1 сентября 2014 года и изменений в ФЗ Об АО" с 29 июня 2015 года) в корпоративном законодательстве существовали примеры отступления от этого принципа в коммерческих корпоративных организациях. Так, в соответствии с пунктом 1 статьи 32 ФЗ Об ООО" в обществах с ограниченной ответственностью допускалось так называемое кривое" голосование на общих собраниях участников общества, то есть голосование, непропорциональное долям в уставном капитале. В соответствии с пунктом 1 статьи 28 ФЗ Об ООО" допускалось кривое" распределение прибыли, то есть распределение прибыли, непропорциональное долям в уставном капитале.

Со вступлением в силу изменений в ГК РФ с 1 сентября 2014 года и изменений в ФЗ Об АО" с 29 июня 2015 года принцип пропорциональности и соразмерности в жестком виде сохранился только применительно к публичным АО.

В непубличных АО стали законодательно допускаться многочисленные отклонения от принципа пропорциональности и соразмерности:

1/ В соответствии с пунктом 1 статьи 66 ГК Р Ф уставом общества, а также корпоративным договором может быть предусмотрен объем правомочий участников непубличного хозяйственного общества, непропорциональный их долям в уставном капитале. Следовательно, в акционерном обществе квалифицированным большинством голосов в 75% акционеры могут установить иной объем правомочий (подпункт 4 статьи 49 ФЗ Об АО"). Таким же количеством голосов принимается решение о размещении дополнительных акций (в том числе привилегированных) посредством закрытой подписки (пункт 3 статьи 39 ФЗ Об АО").

2/ В соответствии с пунктом 1 статьи 66.1 ГК Р Ф и пунктом 1 статьи 32.2 ФЗ Об АО" стали допускаться безвозмездные вклады акционеров в имущество общества, которые не увеличивают уставный капитал общества и не изменяют номинальную стоимость акций. Акционеры могут внести вклады в имущество общества в размерах, непропорциональных их долям участия в уставном капитале. При этом различное (в том числе непропорциональное) участие акционеров в инвестициях (в виде совокупного вклада в уставный капитал и в имущество) не меняет соотношения голосов на общем собрании акционеров.

3/ В соответствии с пунктами 3 и 4 статьи 66.3 ГК РФ уставом непубличного общества или корпоративным договором может быть предусмотрен порядок принятия решений на общих собраниях участников, отличный от установленного законом. Следовательно, в непубличном АО акционеры могут закрепить в уставе или в корпоративном договоре порядок голосования на общем собрании акционеров, непропорциональный количеству (или совокупной номинальной стоимости) принадлежащих им голосующих акций.

4/ В пункте 1 статьи 102 ГК РФ и пункте 2 статьи 25 ФЗ Об АО" предусмотрено, что только публичное АО не вправе размещать привилегированные акции, номинальная стоимость которых ниже номинальной стоимости обыкновенных акций. Положение о приобретении привилегированными акциями права голоса при невыплате дивидендов по‑прежнему существует (пункт 5 статьи 32 ФЗ Об АО"). Следовательно, в непубличном АО акционеры могут принять решение о дополнительной эмиссии привилегированных акций по закрытой подписке с номиналом меньшим, чем номинал обыкновенных акций. Это решение будет приниматься квалифицированным большинством голосов в 75% (пункт 3 статьи 39 ФЗ Об АО"). Либо, если привилегированные акции уже эмитированы, акционеры могут принять решение о дроблении привилегированных акций (подпункт 14 пункта 1 статьи 48 ФЗ Об АО"). Это решение принимается большинством голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в собрании (пункт 2 статьи 49 ФЗ Об АО"). Если затем на общем собрании акционеров будет принято решение о невыплате (или о неполной выплате) дивидендов по привилегированным акциям, владельцы данных акций приобретут в процентном отношении количество голосов большее, чем их доля в уставном капитале общества. Произойдет непропорциональное перераспределение корпоративного контроля в непубличном акционерном обществе в пользу владельцев привилегированных акций. И это будет в полной мере соответствовать букве закона.

Подводя итог вышеизложенному, можно сделать вывод, что принцип пропорциональности и соразмерности, применявшийся арбитражными судами в качестве одного из краеугольных принципов корпоративного права, в неизменном виде сохранился только применительно к публичным акционерным обществам. Современное корпоративное законодательство предоставляет непубличным обществам большие возможности в выборе форм и методов управления, в том числе возможности отступления от принципа пропорциональности и соразмерности в принятии высшим органом общества (общим собранием участников-акционеров) различных управленческих решений.

Экономическая целесообразность и законность - это не синонимы

Вотдельных судебных актах, преимущественно по делам о дополнительной эмиссии ценных бумаг, судами исследуется целеполагание при принятии решений органами управления АО. Фактически суды оценивают экономическую целесообразность (как они ее понимают) и, исходя из этого, делают выводы о законности либо незаконности решений советов директоров и общих собраний акционеров.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 06.04.2010 № 17536/09 отмечается:

lt;hellip;gt; по смыслу статей 28, 36 и 77 Закона об акционерных обществах размещение дополнительных акций путем закрытой подписки lt;hellip;gt; направлено прежде всего на увеличение уставного капитала за счет привлечения акционерным обществом денежных средств, вещей или имеющих денежную оценку прав lt;hellip;gt; Решение об увеличении уставного капитала, принятое с единственным намерением перераспределить между акционерами голоса на общем собрании, не соответствует предусмотренным Законом об акционерных обществах целям размещения дополнительных привилегированных акций".

В Определении ВАС РФ от 26.12.2013 № ВАС-19016/13 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ указывается:

Суд lt;hellip;gt; установил, что экономическая обоснованная необходимость в привлечении денежных средств посредством дополнительной эмиссии отсутствует".

Подобный подход, на наш взгляд, не соответствует ни нормам корпоративного права, ни современным реалиям и тенденциям в развитии экономики.

Ни в главе III ФЗ Об АО" Уставный капитал общества hellip;", ни в главе IV Размещение обществом акций и иных эмиссионных ценных бумаг" не говорится, что основной и единственной целью размещения дополнительных акций является привлечение в Общество денежных средств.

В статьях 28, 36 и 77 ФЗ Об АО", на которые указывается в Постановлении ВАС РФ, нигде не сказано, что размещение дополнительных акций путем закрытой подписки направлено прежде всего на увеличение уставного капитала за счет привлечения акционерным обществом денежных средств, вещей или имеющих денежную оценку прав. Конечно, размещение дополнительных акций сопровождается соответствующим увеличением уставного капитала. Это аксиома! Однако экономическая цель может быть иная, нежели чем только привлечение в Общество дополнительных инвестиций.

Даже при проведении IPO в публичных компаниях не всегда размещение ценных бумаг преследует целью только привлечение денежных средств. При относительно небольшой доле (в процентах к уставному капиталу) дополнительно размещаемых ценных бумаг, эмиссии очень часто носят имиджевый" характер. Бумаги размещаются для повышения существующих котировок (увеличения совокупной капитализации), для того, чтобы зарекомендовать АО в качестве надежного эмитента на фондовом рынке.

В непубличной компании при осуществлении закрытой подписки размещение дополнительных акций, как правило, преследует цель привлечь делового партнера. Объединение усилий старых" и новых" акционеров, использование разнообразных ресурсов нового партнера позволяет заработать дополнительную прибыль и в конечном счете повысить капитализацию бизнеса. Нам могут задать вопрос: а разве нельзя привлечь партнера, не делая его совладельцем бизнеса? Можно. Но у совладельца (акционера) гораздо больше возможностей для построения различных хитрых корпоративных схем сотрудничества. Например, только акционер в соответствии с пунктом 1 статьи 66.1 ГК РФ и пунктом 1 статьи 32.2 ФЗ Об АО" может осуществлять вклады в имущество общества. Акционер в соответствии со статьей 67.2 ГК Р Ф и статьей 32.1 ФЗ Об А О" может заключить с другими акционерами корпоративный договор (акционерное соглашение), который позволяет использовать дополнительные варианты по сотрудничеству и управлению бизнесом.

Оценивать законность либо незаконность решений органов управления хозяйственных обществ следует исключительно исходя из их соответствия конкретным нормам корпоративного права, а не исходя из экономической целесообразности этих решений.

Это утверждение полностью соответствует правовой позиции Конституционного Суда РФ (далее - КС РФ), который в своем Постановлении от 24.02.2004 № 3‑П указывает на то, что,

lt;hellip;gt; осуществляя правовое регулирование корпоративных отношений, законодатель учитывает конституционный принцип свободы экономической деятельности, предполагающий, что общее собрание акционеров вправе самостоятельно принимать стратегические экономические решения".

К таким экономическим решениям, по нашему мнению, относится и решение об увеличении уставного капитала (статья 28 ФЗ), и решение о дроблении акций (подп. 14 п. 1 ст. 48 ФЗ), и решение о выплате (или невыплате) дивидендов (ст. 42 ФЗ).

В этом же Постановлении КС РФ отмечает:

Судебный контроль призван обеспечивать защиту прав и свобод акционеров, а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых советом директоров и общим собранием акционеров, которые обладают самостоятельностью и широкой дискрецией при принятии решений в сфере бизнеса".

Эта позиция подтверждается также в Определении КС РФ от 16.10.2007 № 677‑О-О.

Приведенный выше анализ позволяет сделать вывод, что на сегодняшний день существуют определенные противоречия между правоприменительной практикой, сложившейся до вступления в силу изменений в ГК РФ с 1 сентября 2014 года, и современными тенденциями в развитии корпоративного законодательства РФ.

Законопослушный бизнес всегда выстраивает свою деятельность, руководствуясь нормами закона. Для обеспечения стабильности хозяйственного оборота, единообразия в толковании нормативных актов, следует вырабатывать правовую позицию судов исходя из новых подходов в развитии корпоративного права. Надеемся, что ВС РФ внимательно проанализирует возникшие противоречия и примет соответствующие решения, которыми будет руководствоваться вся вертикаль судебной власти.