КОРПОРАТИВНЫЙ ДОГОВОР — НОВЫЕ ВОЗМОЖНОСТИ ДЛЯ УЧАСТНИКОВ КОРПОРАЦИИ И ТРЕТЬИХ ЛИЦ. Статья 1

В 2008 г. отечественное корпоративное право пополнилось конструкцией договор об осуществлении прав участников ООО"[1], а в 2009 г. - акционерное соглашение"[2]. Поправки в гл. 4 первой части ГК РФ заменили их единым, унифицированным понятием корпоративный договор участников хозяйственного общества и ввели ряд новых моментов его регулирования:

• возможность участия в корпоративном договоре наряду с участниками общества также определенных категорий третьих лиц - кредиторов общества и лиц, намеревающихся стать участниками общества;
• возможность при определенных условиях оспаривать решения органов хозяйственного общества, принятых в нарушение корпоративного договора;
• введение безотзывной доверенности как способа обеспечения или исполнения обязательств, в том числе и по корпоративному договору.

Помимо изменений норм законодательства, касающихся корпоративного договора, Пленум ВАС РФ своим постановлением дал указания арбитражным судам о более взвешенном применении ст. 333 ГК РФ, предусматривающей право судов уменьшать договорную неустойку. Это повысило роль неустойки (компенсации) как способа обеспечения обязательств по корпоративному договору.

Предмет корпоративного договора и цели его заключения

Участники хозяйственного общества (все или некоторые из них) вправе заключить между собой договор об осуществлении своих корпоративных (членских) прав - корпоративный договор (shareholder agreement).

В соответствии с этим договором они обязуются осуществлять свои корпоративные права определенным образом или воздержаться (отказаться) от их осуществления, в том числе:

• голосовать определенным образом на общем собрании участников общества (voting agreements), в том числе по выборам членов коллегиального органа управления, коллегиального и единоличного исполнительных органов, распределению прибыли, проведению эмиссий и т. д.;
• согласованно осуществлять иные действия по управлению обществом, его реорганизации или ликвидации.

В соответствии с этим договором они обязуются осуществлять свое право собственности в отношении принадлежащих им акций или долей в уставном капитале общества:

• приобретать или отчуждать акции (доли в уставном капитале ООО) по определенной цене при наступлении определенных обстоятельств;
• воздерживаться от отчуждения акций (доли в уставном капитале общества) и/или их передачи в качестве обеспечения до наступления определенных обстоятельств.

Заключение корпоративного договора может преследовать следующие цели:

• повышение уровня корпоративного контроля сторонами договора путем консолидированного осуществления ими своих корпоративных прав;
• установление участниками корпорации индивидуальных правил взаимодействия;
• противодействие изменению сложившегося в обществе соотношения корпоративного контроля. Это достигается путем заключения соглашения об особом порядке проведения эмиссий дополнительных акций или размещения долей в уставном капитале ООО, а также ограничений по отчуждению акций общества;
• противодействие поглощению компании. Это достигается посредством установления сторонами договора ограничений на отчуждение принадлежащих им акций третьим лицам;
• создание условий для сделок Mamp;A в отношении общества. Это достигается путем заключения соглашения о совместном отчуждении акций (долей в уставном капитале ООО);
• создание механизмов для разрешения тупиковых ситуаций (deadlock resolution);
• обеспечение охраняемого законом интереса третьих лиц - кредиторов общества и лиц, намеревающихся стать участниками общества.

К корпоративному договору применяются нормы гражданского законодательства о сделках (договорах) и обязательствах.

Корпоративный договор не создает обязанностей для лиц, не участвующих в нем в качестве сторон.

Законодательством установлены ограничения предмета договора и состава его сторон.

Корпоративный договор не может:

• обязывать его участников голосовать в соответствии с указаниями органов общества (общество не может быть стороной корпоративного договора);
• обязывать участника отчуждать право голоса отдельно от акции (доли в уставном капитале ООО);
• быть заключен в отношении части акций, принадлежащих стороне акционерного соглашения (п. 3 ст. 32.1 ФЗ Об АО").

Необходимо провести грань между корпоративными правами участника хозяйственного общества и его полномочиями как собственника акций или доли в уставном капитале ООО.

Корпоративные права непосредственно связаны с порядком образования и работы органов юридического лица, что является элементом его правового статуса и регулируются законодательством, в этом отношении возможности корпоративного договора имеют объективные ограничения. Корпоративный договор не может определять структуру и компетенцию органов общества, порядок принятия ими решений (это определяется законом и уставом).

Однако если закон допускает возможность изменения структуры органов общества и их компетенции уставом общества (диспозитивность регулирования), то корпоративным договором может быть установлена обязанность его сторон проголосовать на общем собрании участников общества за включение в устав положений, определяющих структуру органов общества и их компетенцию (п. 2 ст. 67.2 ГК РФ Корпоративный договор").

Напротив, распоряжение акциями (долями в уставном капитале ООО), принадлежащими участникам хозяйственного общества, со статусом юридического лица не связаны - в этой сфере действует принцип свободы договора, в том числе автономии воли сторон. Здесь имеются широкие возможности для применения договорных начал.

Корпоративный договор не может противоречить императивным нормам законодательства. Так, корпоративный договор акционеров не может касаться следующих аспектов, связанных с правовым статусом юридического лица:

• в договоре нельзя предусмотреть право определенных акционеров назначать членов совета директоров или правления, поскольку закон императивно определяет, что члены этих органов избираются общим собранием акционеров, но договор может предусматривать обязанность его стороны голосовать за определенных согласованных кандидатов;
• нельзя изменить порядок принятия решений органами общества, который императивно определен законом, например, устанавливать иное количество голосов, необходимое для принятия решения по вопросу, поставленному на голосование на общем собрании акционеров, по сравнению с тем, которое императивно установлено законом;
• невозможно изменить порядок распределения прибыли между акционерами;
• соглашения отдельных акционеров не могут изменить размер дивидендов, установленных для всех акционеров решением общего собрания. Возможно заключение договора о перераспределении дивидендов между участниками данного соглашения после их выплаты, однако такой вариант влечет дополнительные налоговые издержки.

В обществе с ограниченной ответственностью эти процедуры урегулированы диспозитивными нормами закона и могут быть предметом корпоративного договора.

Корпоративный договор как инструмент повышения корпоративного контроля

Корпоративный договор может увеличить объем корпоративных прав отдельных участников за счет их консолидированного осуществления. Участники не передают друг другу свои акции или доли в уставном капитале ООО, но согласовано осуществляют свои корпоративные права, что создает эффект идеальной общей доли в уставном капитале общества.

Согласованные (консолидированные) действия по осуществлению корпоративных прав, как правило, реализуются в следующих аспектах:

• формирование органов общества - стороны согласуют кандидатов в органы общества, выдвигают их и голосуют за этих кандидатов;
• распределение прибыли - стороны согласуют порядок распределения прибыли, предлагают его общему собранию и поддерживают предложенный ими вариант;
• эмиссии дополнительных акций или размещение долей в уставном капитале ООО - стороны поддерживают только согласованный ими вариант эмиссии (увеличения уставного капитала ООО);
• реорганизация общества - стороны поддерживают только согласованный ими вариант реорганизации;
• внесение изменений и дополнений в устав и внутренние регламенты общества, принятие устава общества и внутреннего регламента в новой редакции и т. д., стороны поддерживают только согласованные ими варианты.

Также в рамках корпоративного договора его участники могут договориться:

• воздерживаться от отчуждения акций (долей в уставном капитале ООО) и/или передачи их в качестве обеспечения в течение определенного периода времени (завершения совместного инвестиционного проекта) или до наступления определенных обстоятельств (изменения стоимости акций, изменения финансового состояния общества и т. п.);
• об отчуждении акций (доли в уставном капитале ООО) только по согласованному решению;
• о том, что в случае поступления адресной или публичной оферты они отчуждают свои акции (долю в уставном капитале ООО) только совместно;
• а также о порядке выхода из тупиковых ситуаций. Например, при наступлении определенных обстоятельств одна сторона имеет право потребовать у другой стороны продать свои акции (долю в уставном капитале ООО) или потребовать купить ее акции (долю в уставном капитале ООО) по заранее определенной цене. Заранее определенная цена - фиксированная цена или цена, для которой установлен порядок ее определения.

Традиционно в корпоративных соглашениях предусматриваются следующие права и обязанности сторон в отношении принадлежащих им акций.

Call-option (опцион колл") - право требовать при наступлении определенных обстоятельств или истечении определенного срока продажи участнику договора акций, принадлежащих другому участнику, по заранее определенной цене. Этому праву соответствует обязанность другого лица продать свои акции.

Put-option (опцион пут") - право требовать при наступлении определенных обстоятельств или истечении определенного срока покупки принадлежащих участнику договора акций другим участником по заранее определенной цене. Этому праву соответствует обязанность другого лица приобрести эти акции.

Tag-along - право последовать за мажоритарием в случае продажи им своих акций. Это условие позволяет миноритарному акционеру продать акции по той же цене, по которой продает акции мажоритарий. Если покупающий" акционер хочет купить акции продающего" акционера, он должен также приобрести по той же цене акции миноритарного акционера.

Drag-along - право потянуть за собой миноритариев в случае продажи акций мажоритарием. Условия о праве мажоритарного акционера требовать выкупа акций у миноритарных акционеров - приближенный аналог указанных положений можно обнаружить в статье 84.8 российского закона об акционерных обществах.

Соглашения акционеров, направленные на ограничение сделок с акциями, используются для минимизации рисков при проведении публичного размещения акций (IPO). Например, в ходе IPO АФК Система" (основной акционер ОАО МТС") было заключено соглашение между Deutsche Telecom (владелец 10,15% акций ОАО МТС") и АФК Система", по которому немецкий телекоммуникационный гигант обязался в течение полугода после размещения акций не продавать принадлежащие ему акции ОАО МТС".

Третьи лица - стороны корпоративного договора

Ранее действующее законодательство не допускало, что бы стороной корпоративного соглашения были не участники хозяйственного общества, а третьи лица.

Изменения в гл. 4 первой части ГК РФ допускают, что наряду с участниками общества стороной корпоративного договора могут быть не любые третьи лица, а только те, которые поименованы в законе.

Кредиторы общества и иные третьи лица могут заключить договор с участниками хозяйственного общества, по которому последние в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих лиц обязуются осуществлять свои корпоративные права определенным образом или воздерживаться (отказаться) от их осуществления. К такому договору применяются правила о корпоративном договоре.

Стороной корпоративного договора могут быть кредиторы общества, в том числе залогодержатели. В этом случае участники корпорации (все или основные) в целях обеспечения интересов кредиторов общества обязуются перед ними осуществлять свои корпоративные права определенным образом (в частности, принять определенные решения), а кредиторы обязуются предоставить обществу кредит на согласованных условиях.

Так, например, в корпоративном договоре кредитора с контролирующими участниками могут устанавливаться ограничения распределения прибыли общества:

• определен предел, ниже которого не может снижаться нераспределенная прибыль прошлых лет (ограничение расходов общества), установлен обязательный процент реинвестируемой прибыли,
• зафиксирована максимальная часть прибыли, которая может быть направлена на дивиденды,
• установлены ограничения на приобретение обществом размещенных им акций.

Стороной корпоративного договора могут быть потенциальные покупатели акций (долей в уставном капитале ООО). По существу, это предварительный договор под условие. Лица, имеющие намерения стать участником общества, принимают обязательство в будущем осуществлять свои права определенным образом. В случае если они станут участником корпорации, они обязуются согласовано совершать определенные действия.

Возможно, что участники общества в качестве предварительного условия предстоящей сделки в целях защиты интересов нового инвестора обязуются принять определенные решения и/или совершить определенные действия (внести изменения и дополнения в устав и внутренние регламенты общества).

В следующей публикации будут рассмотрены вопросы, связанные с заключением и обеспечением исполнения корпоративного договора.

Практический пример

В обществе два участника, которые заключили корпоративный договор, предусматривающий согласованные действия по формированию органов общества - избранию членов совета директоров и исполнительного единоличного органа.

1. В соответствии с уставом количественный состав совета директоров составляет пять членов.

Участники общества - стороны данного договора обязуются выдвигать кандидатов в совет директоров общества и голосовать на общем собрании участников таким образом, чтобы в совет директоров были избраны кандидаты, отвечающие следующим требованиям:

• не моложе двадцати семи лет;
• имеющие высшее образование;
• имеющие опыт работы на управленческих (руководящих) должностях не менее трех лет.

2. Участники общества - стороны данного договора обязуются голосовать на общем собрании участников таким образом, чтобы совет директоров состоял из:

• двух членов, избранных из числа кандидатов, предложенных участником А";
• двух членов, избранных из числа кандидатов, предложенных участником Б";
• одного члена - независимого директора, избираемого участниками общества в порядке, предусмотренном пунктом 3 настоящего договора.

3. Избрание независимого директора обязательно.

Участники общества утверждают список кандидатур независимых директоров. Совет директоров выдвигает из указанного списка кандидата и предлагает его для избрания в следующий состав совета директоров в качестве независимого директора.

Участники общества - стороны данного договора обязуются голосовать за кандидата, выдвинутого советом директоров из согласованного участниками общества списка независимых директоров.

В случае невыполнения обязательств, предусмотренных настоящим пунктом, участники общества несут ответственность в порядке, предусмотренном настоящим договором.

4. Участники общества - стороны данного договора обязуются обеспечить, чтобы лица, избранные по их предложению в совет директоров, голосовали на заседаниях совета директоров таким образом, чтобы председателем совета директоров всегда избирался член совета директоров из числа кандидатов, предложенных участником Б".

5. В случае возникновения ситуации, когда член совета директоров (любой из них), голосует в нарушение положений настоящего договора, что приводит к принятию решения, не соответствующего положениям настоящего договора, участники общества - стороны данного договора обязуются в течение десяти рабочих дней после такого голосования провести общее собрание участников, на котором принять решение о досрочном прекращении полномочий членов совета директоров и об избрании новых членов совета директоров.

При этом в течение пяти рабочих дней после избрания новых членов совета директоров участники общества - стороны данного договора обязуются обеспечить принятие советом директоров решения, соответствующего положениям настоящего договора, по вопросу, решение по которому было принято советом директоров в нарушение положений договора.

Требования настоящего пункта применяются вне зависимости от формы принятия решения совета директоров (совместное присутствие или выражение мнения члена совета директоров письменно).

6. Исполнительный директор избирается советом директоров сроком на пять лет.

Кандидатура на должность исполнительного директора предлагается участником А" и подлежит согласованию с участником Б".

Участник А" должен уведомить участника Б" в письменной форме о предлагаемой кандидатуре с указанием ФИО, паспортных данных, места жительства, контактной информации (телефон, адрес электронной почты), сведений о его образовании и опыте работы. К уведомлению должно быть приложено согласие кандидата на заключение трудового договора с ним на условиях, определенных обществом.

В течение десяти рабочих дней с момента получения предложения о кандидатуре исполнительного директора участник Б" должен согласовать предложенную кандидатуру или дать мотивированный отказ. Согласие или мотивированный отказ направляются участнику А" в письменной форме.

В случае отклонения участником Б" кандидатуры на должность исполнительного директора, участник А" обязан в течение пяти рабочих дней после получения от участника Б" мотивированного отказа предложить участнику Б" на согласование новую кандидатуру на указанную должность.

В случае отклонения участником Б" трех кандидатур на должность исполнительного директора участник А" вправе объявить тупиковую ситуацию в обществе и применить механизмы ее разрешения, предусмотренные данным договором lt;hellip;gt;

8.4.4. Стороны зафиксировали контрольные финансовые и экономические показатели деятельности общества, которые должны быть достигнуты в первые пять лет реализации проекта. В случае невыполнения этих контрольных показателей, участник Б" и/или любой член совета директоров вправе потребовать созыва и проведения заседания совета директоров с вопросом о досрочном прекращении полномочий действующего исполнительного директора и избрании нового исполнительного директора. При этом участник А" обязуется в течение тридцати календарных дней представить на согласование участника Б" новую кандидатуру на должность исполнительного директора, согласование которой производится в порядке, предусмотренном пунктом 8.4.2 настоящего договора.

В случае непредставления участником А" соответствующей кандидатуры в указанный срок кандидатура на должность исполнительного директора предлагается участником Б". В данном случае участник А" обязуется обеспечить, чтобы члены совета директоров, избранные из числа кандидатов, предложенных им, голосовали за" досрочное прекращение полномочий действующего исполнительного директора, прекращение с ним трудового договора и избрание нового исполнительного директора.