Как правовые позиции по делу ООО «Винный дом Фотисаль» могут повлиять на структурирование заверений в сделках M&A

В июле Верховный Суд РФ (далее – «ВС РФ») рассмотрел спор о выкупе партнера по бизнесу (дело ООО «Винный дом Фотисаль», определение ВС РФ № 305-ЭС24-4207 от 26.07.2024 по делу № А40-79027/2022). В нем затрагивались аспекты соразмерного уменьшения покупной цены за долю в компании в связи с недостоверностью предоставленной продавцом информации. При рассмотрении этого дела ВС РФ сформулировал ряд важнейших правовых позиций по более широкому кругу вопросов, связанных с использованием заверений об обстоятельствах в сделках M&A. Как это повлияет на дальнейшее структурирование сделок купли-продажи бизнеса, журналу «Акционерное общество» прокомментировала Анастасия Нерчинская, член профессионального сообщества The Experts: School of Finance, MBA «Финансы», эксперт по сделкам M&A.

СЛОЖНОСТИ В ИСПОЛЬЗОВАНИИ ЗАВЕРЕНИЙ В СДЕЛКАХ M&A

Один из главных вопросов, возникающий у покупателей бизнесов, – нужно ли перепроверять* достоверность заверений продавца или можно полагаться на них без такой проверки (в чем многие участники коммерческого оборота и видели экономический смысл заверений)? 

*Такая комплексная проверка бизнеса называется ‘due diligencе’ и считается стандартным этапом сделки M&A.

Участники оборота хотели бы четко понимать, а что будет, если не сделать комплексную проверку. Как поступить, если времени или ресурсов на нее не хватает? Что делать, если приобретаемая компания не предоставляет покупателю запрошенные сведения для целей проверки? Если в ходе due diligence возникли сомнения по какому-то вопросу, а продавец отказался от пояснений, предложив «закрыть» возможный риск заверением, – можно ли полагаться на такое заверение? А если по итогам due diligence покупатель выявил «средний» риск неблагоприятных последствий – сработает ли заверение? 

На все эти вопросы долгое время в судебной практике не было однозначного ответа. 

В определении по делу ООО «Винный Дом Фотисаль» ВС РФ сформулировал важнейшие позиции по этим вопросам и дал ориентиры поведения сторон. 

Краткая фабула дела ООО «Винный дом Фотисаль». Истец (покупатель) долгое время являлся паритетным совладельцем компании (с долей 50%) и затем выкупил долю своего партнера (49%) по бизнесу. Продавец предоставил ему заверения, в том числе об отсутствии у компании грубых нарушений финансового учета. Они оказались ложными – контрагент компании после сделки взыскал с нее крупный долг, не отраженный в отчетности. Покупатель подал иск о соразмерном уменьшении покупной цены сделки. Суды трех инстанции удовлетворили иск. Продавец подал кассационную жалобу в ВС РФ. В итоге ВС РФ отменил акты нижестоящих судов, а дело направил на новое рассмотрение. На дату выхода этого материала покупатель подал иск в Арбитражный суд города Москвы, следующее судебное заседание назначено на 04.09.2024. 

Какие правовые позиции сформулировал ВС РФ применительно к использованию заверений в сделках купли-продажи бизнеса? 

1) Роль due diligence и последствия осведомленности покупателя о ложности заверений

ВС РФ указал, что, если покупатель заведомо знал о ложности предоставленных ему заверений – он с очевидностью не может на них полагаться. В этом случае у него отсутствует охраняемый законом интерес в минимизации своих рисков с помощью заверений.

В такой ситуации даже если продавец солгал неумышленно, но покупатель заведомо знал о недостоверности информации, он не вправе предъявлять к продавцу какие-либо требования в связи с ложностью заверений (ни об убытках, ни об уменьшении цены, ни другие).
Как определить, знал ли покупатель о ложности заверений? Здесь учитывается не только его фактическое знание, но и предполагаемое (вмененное). То есть суд оценивает, а мог ли покупатель узнать о недостоверности заверений на момент сделки, если бы проявил осмотрительность (сделал due diligence). Должная осмотрительность (проявлением которой и является due diligence), предоставляет покупателю, как отметил ВС РФ, возможность выявить ложность заверений до принятия решения о заключения сделки. 

Процедура due diligence тесно связана с осведомленностью покупателя, «порочащей» заверения. Если проверка выявила проблему в бизнесе – это сигнал о том, что риск не может быть «закрыт» заверением. Если же по итогам due diligence покупатель (его работники, консультанты) решили, что в отношении проверенных вопросов проблем нет, – покупатель может попросить заверение у продавца. Но не наоборот! Неверно думать, что для «исключения» осведомленности о проблемах компании покупателю лучше вообще отказаться от due diligence или свести его к минимуму. Это как раз создаст риск вмененного знания по принципу: «если бы покупатель лучше проверил соответствующий аспект, он бы обнаружил риск и не полагался бы на заверение». Заверение защищает только от риска, который не выявлен осмотрительной стороной. 

2) Когда непроведение покупателем due diligence «прощается»?

ВС РФ указал, что продавец, предоставивший заведомо ложные заверения (то есть умышленно солгавший) отвечает по заверениям независимо от того, проявил покупатель осмотрительность или нет. В данном случае суд защищает покупателя, который не сделал due diligence, от умышленного обмана на стороне продавца. В такой ситуации продавец не может «защищаться», ссылаясь на неосмотрительность покупателя.
В остальных случаях (когда продавец добросовестный) покупателю придется доказывать свою осмотрительность, если продавец будет указывать на ее «отсутствие» (а это вполне ожидаемо). 

Остаются открытыми вопросы: как быть в ситуации, когда и продавец дал покупателю заведомо ложное заверение, и покупатель точно знал об этом? Кого следует защитить в такой ситуации? Должна ли ответственность продавца быть уменьшена? Или же такое заверение является мнимым (недействительным)? Ответов в практике пока нет. 

3) Паритетный партнер компании предполагается «осведомленным»

Как отметил ВС РФ, если покупатель еще не владеет долей в бизнесе, он может получить информацию о компании только от самой компании или продавца. Его объективные возможности сделать due diligence ограничены. 

В деле ООО «Винный дом Фотисаль» сделка выкупа доли была совершена между паритетными партнерами, длительное время владеющими равными долями. 

Принимая во внимание размер корпоративного участия и длительность владения долей ВС РФ сформулировал важнейшую правовую позицию.

Участник компании (паритетный или контролирующий), в отличие от внешнего покупателя, предполагается (презюмируется) знающим обо всех ключевых делах компании. Причем не только о стратегических вопросах и аспектах, связанных с титулом на долю и осуществлением своих корпоративных прав в отношении компании. Но и о значимых операционных вопросах (крупные поставки, организация бизнес-процессов, финансовые условия сделок и т.п.). 

Такая презумпция основана на том, что крупный участник может иметь непосредственный доступ к сведениям о делах компании или больше возможностей получить такой доступ. И может контролировать денежные потоки, определять направления деятельности компании, назначать топ-менеджмент, который уже непосредственно реализует операционные задачи компании.

То есть можно сказать, что для доказывания осведомленности «внутреннего» покупателя доли, являющегося крупным участником компании, применяется стандарт доказывания prima facie. 

Такой участник предполагается осведомленным обо всех важных делах компании, пока не докажет обратное. В отличие от внешнего покупателя, в отношении которого такая презумпция не применяется. 

4) Как опровергнуть презумпцию осведомленности?

Может ли «внутренний» покупатель (крупный участник) опровергнуть такую презумпцию осведомленности? Сделать это не просто.

Такой покупатель должен занять активную процессуальную позицию. Недостаточно будет просто ссылки на то, что такой участник голосовал на собраниях, но в детали не вдавался, судьбой долгов компании не интересовался, менеджмент никогда не расспрашивал, о каком-либо оппортунизме не слышал.

Такой участник (в целом, не применительно к делу ООО «Винный дом Фотисаль»), «защищаясь», может пробовать ссылаться на короткий срок владения паритетной или контрольной долей (если это действительно так). Во-вторых, паритетная доля (50%) сама по себе не предоставляет полномочий контроля. Может оказаться так, что ложное заверение получено по вопросу, находящемуся в сфере фактического или юридического контроля другого участника. Такое может быть даже в случае, если у второго партнера меньшая экономическая доля, но по корпоративному договору вопрос отнесен к его «сфере влияния». На этом следует делать акцент при опровержении презумпции осведомленности. Наконец, если у такого участника-покупателя есть корпоративный конфликт с менеджментом (особенно если он подконтролен продавцу) или вторым участником, в результате чего оказались «заблокированы» его информационные права, – это тоже может быть аргументом в его защиту. 

Однако все такие доводы в защиту участника-покупателя могут быть отклонены судом со ссылкой на то, что при наличии проблем с доступом к информации участник был вправе обратиться в суд за истребованием необходимой информации. Отказ от этого может быть истолкован как неосмотрительное поведение участника. А если покупатель-крупный участник будет ссылаться на недобросовестное поведение менеджмента, суд может указать, что осмотрительный участник должен был проявлять интерес к делам компании, что позволило бы заподозрить такие проблемы. 

Вывод: в сделке выкупа крупным участником своего партнера по бизнесу лучше в принципе отказаться от использования заверений. Вместо них можно использовать иные инструменты распределения рисков, которые не зависят от «осведомленности» покупателя. Либо все риски учесть в цене.

5) А если бизнес выкупает внешний покупатель?

Как указал ВС РФ, у стороннего покупателя меньше возможностей получить информацию о компании. Важные сведения о ее делах – это закрытая информация. Получить ее покупатель может только в рамках процедуры due diligence. 

Следует помнить, что ряд значимых сведений о приобретаемой компании доступен в официальных публичных источниках. Внешний покупатель в обязательном порядке должен их проверить до сделки. Если сведения из открытых источников как-то указывали на «признаки» ложности заверений продавца, покупателю будет вменено такое знание, что ослабит его позицию.

Если в ходе due diligence продавец или приобретаемая компания не предоставят покупателю все или часть запрошенных сведений, покупателю следует фиксировать все такие запросы и отказы. Если продавец будет в суде ссылаться на неосмотрительность покупателя, это поможет покупателю подтвердить наличие объективных препятствий в получении информации о компании и отсутствие альтернативных источников таких сведений. 

В данном случае стандарт доказывания осведомленности покупателя – повышенный. Доказательства должны быть убедительными.

В сделке с внешним покупателем подход остается тем же - «знающий покупатель не может полагаться на заверения». Но «поле» для применения заверений несколько шире, поскольку стороннему покупателю объективно сложнее соблюсти стандарт осмотрительности, чем действующему участнику компании.  

6) Как рассмотренные правовые позиции могут применяться к продавцу доли?

В сделках M&A, как правило, продается полное (100%) или контрольное (>50%) участие в бизнесе. С учетом позиции ВС это означает, что продавец (владелец крупной доли) презюмируется осведомленным о ее состоянии, включая риски и долги. 

Стандарт добросовестного поведения продавца в сделке M&A предполагает раскрытие им покупателю всех значимых фактов о компании (в том числе о проблемах и долгах), которые могут повлиять на стоимость бизнеса, вне зависимости от того, спросит ли о них покупатель и попросит ли по ним заверения. Но означает ли это, что перед предоставлением заверений (если их попросит покупатель) продавец должен самостоятельно их перепроверить? Вопрос не однозначный. 

Почему продавцу лучше это делать? 

Предполагается, что продавец (как крупный участник) осведомлен о значимых аспектах бизнеса. Если заверение окажется ложным – покупателю все равно, солгал ли продавец умышленно, неосторожно или случайно. Продавец-предприниматель все равно отвечает, кроме случая, если докажет, что покупатель знал о ложности заверения. 
Ранее ВС РФ разъяснял, что при нарушении лицом обязательств предполагается именно умышленная форма его вины. Такая позиция применяется и к нарушению заверений. Если продавец докажет свою осмотрительность (перепроверку заверений) при предоставлении заверений покупателю, ему будет проще опровергнуть умысел при предоставлении ложных заверений.

Если продавец не сможет опровергнуть умысел со своей стороны, он будет отвечать вне зависимости от того, сделал ли покупатель due diligence. Но при этом утратят силу все ограничения его ответственности, согласованные с покупателем в отношении претензий по заверениям. Например, стороны договорились, что продавец отвечает по всем таким претензиям в пределах определенной суммы и только в форме реального ущерба. В случае умышленного нарушения заверений такие ограничения не сработают. Продавец будет отвечать в полном размере убытков (включая упущенную выгоду). Также в этом случае утратит силу блокировка одностороннего отказа покупателя от сделки (а такое условие продавцы часто включают в договор).

Поэтому продавцу лучше также проверять достоверность заверений, которые он предоставляет покупателю. Если у него нет соответствующей информации, чтобы ее перепроверить, ее следует запросить у менеджмента или через суд или же отказаться от предоставления заверения.