БЕНЕФИЦИАРНЫЕ ВЛАДЕЛЬЦЫ

Понятие бенефициарный владелец" появилось в российском законодательстве в июне 2013 года с принятием изменений в Федеральный закон от 28.06.2013 г. № 134-ФЗ О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям". В соответствии с законом бенефициарный владелец" - физическое лицо, которое в конечном счете прямо или косвенно (через третьих лиц) владеет (имеет преобладающее участие более 25 процентов в капитале) юридическим лицом либо имеет возможность контролировать действия этого юридического лица.

Закон содержит обязанность для организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, идентифицировать своих клиентов, то есть устанавливать (а также обновлять не реже одного раза в год) сведения о клиентах, их представителях, выгодоприобретателях, бенефициарных владельцах. В случае невозможности выявления бенефициарного владельца, соответствующего приведенному определению, закон допустил признание бенефициарным владельцем единоличного исполнительного органа юридического лица, что широко использовалось банками для выполнения формального требования в ситуации, когда установить бенефициарного владельца не представлялось возможным. Затруднительно, например, определить бенефициарного владельца некоммерческих организаций, у которых отсутствует собственник (хотя и могут быть выгодоприобретатели - бенефициары); у паевых инвестиционных фондов; обществ, имеющих нескольких акционеров, ни один из которых не отвечает установленным признакам бенефициарного владельца; обществ, участники которых пользуются трастовыми конструкциями для владения активами, и т. п.

Введение нового для российского законодательства понятия внесло для участников финансовых рынков дополнительную неопределенность в связи с тем, что в правовом обороте уже существует ряд дефиниций, определяющих отношения экономической зависимости (конечный бенефициар, бенефициарный собственник, контролирующее лицо, конечный выгодоприобретатель и т. п.). В связи с этим 28 января 2014 года ЦБ РФ разослал Информационное письмо №14-Т, разъясняющее порядок идентификации бенефициарных владельцев.

Новое для российского законодательства понятие бенефициарный владелец" вводилось в целях соответствия требованиям организаций FATF[1] и OECD[2], членом которых является Российская Федерация. В целом российское определение бенефициарного владельца" соответствует определению, принятому в Директиве от 26.10.2005 г. № 2005/60/EC Европейского Парламента и Совета Европы О предотвращении использования финансовой системы для целей отмывания денежных средств и финансирования терроризма".

О том, что бенефициарный владелец" является понятием международным, напомнил Центральный Банк Российской Федерации в своем Письме от 02.06.2015 г. № 014-12-4/4780, в котором привел ссылки на Рекомендации 24 и 25 Руководства FATF Прозрачность и бенефициарная собственность", а также опубликовал собственный неофициальный перевод Комментариев по вопросам определения бенефициарной собственности, возникающим в процессе применения Вольфсбергских принципов противодействия отмыванию денег при индивидуальном банковском обслуживании состоятельных клиентов" (далее - Комментарии по определению бенефициарной собственности"), изданных Вольфсбергской группой[3] в мае 2012 года.

ЦБ РФ не первый раз апеллирует к документам Вольфсбергской группы - так, в Письме от 15.02.2001 г. № 24-Т (то есть еще до появления в Российской Федерации законодательства о борьбе с отмыванием денежных средств) ЦБ РФ рекомендовал российским кредитным организациям использовать Вольфсбергские принципы для разработки ими собственной политики противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, а также для организации работы с клиентами. Рекомендации государственного регулятора по использованию Вольфсбергских принципов являются наглядным примером применения так называемого мягкого права", которое с недавних пор приобретает все большее значение в области регулирования предпринимательской деятельности.

Почему же ЦБ РФ вынужден прибегать к рекомендациям международных организаций вместо введения императивных требований?

Для понимания проблемы стоит обратиться к истории понятия бенефициар" в зарубежных правопорядках. Понятие beneficial owner" в международной практике появилось в 1966 году, когда США подписали протокол к договору 1945 года с Великобританией об избежании двойного налогообложения. В документе допускалось уменьшение ставки налога на дивиденды в случае, если акционер является бенефициарным собственником" дивидендов". Уже в 1974 в форме проекта, а затем в комментариях к утвержденной в 1977 году Модельной Конвенции ОЭСР[4] появилось определение бенефициарного владельца", и здесь речь шла опять же о налоговых преференциях.

Однако скоро стало очевидным, что выявление бенефициарного собственника актуально не только в вопросах налогообложения, но и в вопросах борьбы с отмыванием денег, коррупцией и терроризмом. Последовали дальнейшие уточнения. Так, Глоссарий FATF определяет конечного бенефициара (beneficial owner") как физическое лицо, которое в конечном итоге владеет или контролирует лицо, от имени которого совершается деятельность. Понятие включает также тех лиц, которые осуществляют абсолютный эффективный контроль над юридическим лицом или договоренностями. Аналогичное определение содержится в Директиве от 26.10.2005 г. № 2005/60/EC Европейского Парламента и Совета Европы О предотвращении использования финансовой системы для целей отмывания денежных средств и финансирования терроризма". В соответствии с Директивой бенефициарный собственник" означает физическое лицо/лица, которое в конечном итоге владеет или контролирует клиента и/или физическое лицо, от имени которого осуществляется сделка или ведется деятельность. При этом дано пояснение, что термин включает, по крайней мере:

1. для юридических лиц (компаний):

• физическое лицо/лица, которое в конечном счете владеет или контролирует юридическое лицо через прямое или косвенное владение или контроль над достаточным количеством акций или прав голоса в этом юридическом лице, включая холдинги с акциями на предъявителя, отличные от компаний, включенных в листинг на регулируемом фондовом рынке и к которым применяются требования законодательства Европейского союза о раскрытии информации или аналогичные международные стандарты; при этом владение 25% плюс одна акция должно признаваться достаточным, чтобы соответствовать этому критерию;
• физическое лицо/лица, которое осуществляет контроль над управлением юридического лица иным образом;

2. для юридических лиц, таких как фонды, и юридических образований, таких как трасты, которые управляют и распределяют средства:

• в которых будущие бенефициары уже определены - физические лица, являющиеся бенефициарами 25% или более имущества юридического образования или лица;
• в которых физические лица выгодоприобретатели юридического образования или лица еще не определены - характеристика лиц, в интересах которых юридическое образование или лицо создано или действует;
• физическое лицо/лица, которое осуществляет контроль над 25% и более процентами имущества юридического образования или лица.

Как мы видим, рассматриваемое понятие достаточно подробно определено международными актами и применяется странами Евросоюза, при этом европейским законодательством в качестве бенефициарного владельца" признается исключительно физическое лицо.

Однако, несмотря на наличие нормативного определения, существует проблема различных интерпретаций понятия бенефициарный владелец" судами и налоговыми органами. Эта проблема была признана ОЭСР и стала предметом публичного обсуждения в 2011 году в Проекте Комментариев к Модельной Конвенции. Важно отметить, что значение термина бенефициарный владелец" для целей конвенции предлагалось отделять от других значений данного термина для иных целей, которые касаются определения лица (как правило, физического), осуществляющего полный контроль над компаниями и имуществом.

Собственно, этот момент является ключевым. Всегда ли бенефициарный владелец" является лицом, осуществляющим контроль, прямо или косвенно, над активами, являющимися источником его дохода? И кто все же больше интересует государственную власть во всем мире - бенефициар-выгодоприобретатель", т. е. лицо, в пользу которого распределяется в конечном итоге доход, или бенефициарный владелец", т. е. лицо, принимающее решения касательно управления компанией, находящейся с ним в отношениях зависимости, и фактически распоряжающееся активом?

В 2007 году ОЭСР опубликовала доклад, подготовленный для обсуждения на круглом столе, тема которого звучала так: Свобода инвестиций". Доклад посвящался идентификации бенефициарного владения, контролю за трансграничными инвесторами и анализу трудностей установления бенефициарного владения в ряде случаев, приведенных ниже:

1. В корпорациях - в связи с правовой дистанцией между корпорацией и ее акционерами, которые, как правило, несут ответственность в пределах сделанной ими инвестиции, в том числе:

• в компаниях частного капитала - в связи с отсутствием требований о раскрытии информации, обычных для компаний публичных;
• в обществах с ограниченной ответственностью - в связи с отсутствием требований о раскрытии информации об участниках и отчетности;
• в офшорных компаниях - в связи с отсутствием требований по составлению отчетности, использованием институтов номинального держания и номинальных директоров, а в некоторых случаях даже анонимностью акционеров (например, при наличии акций на предъявителя").

2. В трастах - юридических образованиях, которые отделяют юридическое владение (контроль) от бенефициарного владения. Учреждая траст, учредитель передает юридическое владение собственности физическому или юридическому лицу (доверительному управляющему, или trustee), который владеет и распоряжается собственностью в соответствии с условиями соглашения (trust deed) в пользу выгодоприобретателей, которые названы в соглашении или определяются им. Трасты не нужно регистрировать, что позволяет сохранять анонимность выгодоприобретателя, который прячется под крышей", предоставленной юридическим собственником.
3. В фондах - юридических образованиях в гражданском праве, наиболее соответствующих трастам в общем праве, которые могут использоваться для тех же целей. Фонд - самостоятельное юридическое лицо, управляемое советом директоров и не имеющее собственников или акционеров.

Перечисленные случаи в полной мере могут быть применены и к российским корпоративным структурам.

Крупные акционерные общества (особенно образованные в процессе приватизации или осуществившие публичное размещение акций) могут иметь несколько десятков тысяч акционеров, информацию о которых эмитент подчас получает только в связи с проведением общего собрания акционеров. Да и после раскрытия эмитент не увидит в реестре акционеров за юридическими лицами, зарегистрированными в различных, в том числе оффшорных, юрисдикциях, информации о конечных бенефициарах". Паевые инвестиционные фонды или негосударственные пенсионные фонды распоряжаются принадлежащими им активами в пользу своих выгодоприобретателей, однако последние не имеют юридической возможности принимать решения или управлять активами фондов.

Что же рекомендует Вольфсбергская группа в отношении идентификации бенефициарных владельцев?

Основное правило, установленное Вольфсбергскими принципами[5], предписывает банкам устанавливать отношения только с теми клиентами, в отношении источников доходов или финансирования которых может быть в разумных пределах подтверждено их законное происхождение. Для этого служащему банка необходимо уяснить структуру клиента - юридического лица в достаточной мере, чтобы определить происхождение фондов, основных владельцев или владельца акционерного капитала, лиц, осуществляющих контроль за движением средств, например, директоров, и лиц, имеющих право давать указания директорам.

Комментарии по определению бенефициарной собственности" уточняют, что если владелец счета - не физическое лицо, то цель банка в этом случае - установление личности того физического лица, которое в конечном счете является бенефициарным владельцем счета. Под бенефициарной собственностью" в контексте противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, понимается конечный контроль над денежными средствами, находящимися на счете, посредством владения или на иных основаниях.

При этом приведена важная оговорка о том, что следует отличать контроль" от простого права подписи или титульного права собственности. Не следует также приравнивать понятие бенефициарный владелец" к понятиям бенефициар" и выгодоприобретатель", поскольку в этом случае понятие бенефициарная собственность" будет слишком широким.

Нельзя не отметить, что серьезные изменения и уточнения, касающиеся вопроса идентификации бенефициарного собственника, появились в последнее время также и в сфере налогообложения. 24 ноября 2014 года был принят пакет изменений в Налоговый кодекс (так называемый Закон о деофшоризации"[6]), которым введен ряд понятий, таких как контролируемая иностранная компания", иностранная структура без образования юридического лица", контролирующее лицо". Примечательно, что под контролирующим лицом" в целях налогообложения понимается не только лицо, имеющее прямо или косвенно определенную законом долю участия в уставном капитале, но и любое лицо, осуществляющее контроль над организацией в своих интересах либо в интересах своего супруга и несовершеннолетних детей. Под осуществлением контроля в этом случае признается оказание или возможность оказывать определяющее влияние на решения, принимаемые такой организацией в отношении распределения полученной организацией прибыли после налогообложения в силу прямого или косвенного участия в такой организации, участия в договоре (соглашении), предметом которого является управление этой организацией, или иных особенностей отношений между лицом и организацией и (или) иными лицами (п. 7 статьи 25.13 НК РФ).

Предусмотрены в Налоговом кодексе и случаи контроля над иностранной структурой без образования юридического лица (траст, фонд и т. п.), который определяется как возможность оказывать определяющее влияние на решения, принимаемые лицом, осуществляющим управление активами такой структуры, в отношении распределения полученной прибыли (дохода) после налогообложения между ее участниками (пайщиками, доверителями или иными лицами) либо иными бенефициарами в силу законодательства иностранного государства или договора. А 8 июня 2015 года в НК РФ были внесены дополнения, в соответствии с которыми контролирующим лицом структуры без образования юридического лица может быть признан учредитель (основатель) такой структуры в случаях, когда он сохраняет за собой право (в том числе в будущем) на распоряжение или получение прибыли структуры, или если имущество передано учредителем не на условиях безотзывности.

Одновременно с последними изменениями в Налоговый кодекс был принят Федеральный закон от 08.06.2015 года № 140-ФЗ О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", который ввел в правовой оборот еще одно понятие - фактический владелец имущества", определяемое как физическое лицо, в интересах и (или) по поручению которого номинальный владелец имущества осуществляет права собственника этого имущества на основании договора номинального владения имуществом.

Как мы видим, указанные изменения в налоговом законодательстве, как и рекомендации ЦБ РФ по использованию Вольфсбергских принципов, направлены на установление и раскрытие личности бенефициарного владельца имущества как лица, имеющего возможность распоряжаться прибылью организаций, денежными средствами на счетах и подобными активами, при этом не имеет первоочередного значения, участвуют ли эти лица в управлении хозяйственной деятельностью, то есть являются ли бенефициарные владельцы лицами, контролирующими организацию, как это понимается в гражданском законодательстве. Приходится констатировать, что, несмотря на постоянное совершенствование понятийного аппарата, объявленная на межгосударственном уровне борьба с отмыванием денежных средств, офшорами и налоговой оптимизацией[7] и связанная с ней законотворческая активность вносят дополнительную неясность в сферу правового регулирования отношений экономической зависимости.

Комментарии по определению бенефициарной собственности 2012 года, на которые и обращает внимание ЦБ РФ своим Письмом от 02.06.2015 года, касаются главным образом случаев, когда клиентом банка является не физическое лицо, а юридическое образование (частная инвестиционная компания, фонд, траст и т. п.), за которым скрывается физическое лицо, имеющее возможность контролировать денежные средства на счете. Таким образом, для российских хозяйственных обществ указанное Письмо ЦБ РФ не влечет за собой изменений в установленном порядке идентификации бенефициарных владельцев банками и финансовыми институтами. Однако большинство корпоративных юристов, особенно в крупных холдинговых компаниях, на практике постоянно встречаются с необходимостью раскрытия информации о бенефициарных владельцах и контролирующих лицах, что заставляет в деталях разбираться в терминах, понятиях и правовых последствиях последних изменений в законодательстве.