АФФИЛИРОВАННЫЕ ЛИЦА: ПРОБЛЕМЫ ОПРЕДЕЛЕНИЯ, УЧЕТА, ДОКАЗЫВАНИЯ

Аффилированные лица - многострадальная конструкция в российском праве, живущая своей собственной жизнью на страницах утратившего силу Закона РСФСР от 22.03.1991 г. № 948-1 О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (далее - Закон РСФСР О конкуренции"). В эпоху глобальных изменений гражданского законодательства она так и остается нетронутой. Нынешняя конструкция оставляет без ответа многие вопросы корпоративных юристов и не решает всех проблем, которые была призвана решить, когда понятие только вводилось в оборот. Однако попытка законодателя реформировать нормы об аффилированности столкнула интересы государства и бизнеса и не увенчалась успехом - соответствующие положения были исключены из законопроекта о внесении изменений в ГК РФ, касающихся юридических лиц, ныне закона, положения которого вступают в силу с 1 сентября 2014 года (Федеральный закон от 05.05.2014 г. № 99-ФЗ О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации").

Соглашаясь со сторонниками исключения норм об аффилированности из проекта в ГК в том, что определение аффилированных лиц должно быть сформулировано в специальном законе, все же отметим, что проект содержал ряд действительно значимых положений, которые смогли бы унифицировать противоречивую судебную практику и прояснить неоднозначные ситуации, складывающиеся вокруг аффилированных лиц на сегодняшний день.

Проблемы определения

Сформулированное через отсылку к закону о конкуренции определение признаков аффилированного лица настолько широко, что вряд ли крупные компании с разветвленной цепочкой владения следуют ему буквально при раскрытии списка аффилированных лиц. Иногда компании раскрывают в списке своих дочек", внучек" и акционеров (общества 2-го и 3-го звеньев корпоративной цепочки владения), а в ежеквартальных отчетах указывают, что информация, например, о лицах, контролирующих акционера эмитента, отсутствует. Проверить же полноту раскрываемых списков и другой информации довольно трудно, особенно если последующие звенья в цепи составляют аффилированные оффшорные компании.

Как соблюсти баланс между интересами государства, желающего иметь представление обо всей цепочке владения вплоть до конечного бенефициара, повысить прозрачность сделок, и интересами крупных акционерных обществ, чьи списки аффилированных лиц порой включают свыше 500 позиций? Полагаем, ответ на эти вопросы должен найти законодатель при реформировании института аффилированности. Критерии аффилированности должны быть четкими и понятными и, желательно, для удобства провоприменителя содержаться в одном нормативном правовом акте.

В настоящее время ст. 53.2 ГК РФ, посвященная аффилированности и вступающая в силу с 1 сентября 2014 года, сформулирована как отсылочная и подразумевает, что, когда аффилированность имеет значение, нужно обратиться к специальному закону, который регулирует эти вопросы.

В марте 2014 года на рассмотрение Госдумы был внесен законопроект № 465949-6, закрепляющий определение аффилированных лиц в ФЗ О защите конкуренции"[1]. Как было отмечено на заседании Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства, в Проекте отсутствуют нормы, содержащие новое регулирование, в нем дословно воспроизводится действующая статья 4 Закона РСФСР О конкуренции", к которой существует много претензий, выявленных обширной судебной практикой. Нормы этой статьи отличаются логическими противоречиями и неувязками, а также вызывают серьезные трудности на практике при их применении в корпоративных отношениях.

Необходимость кардинального пересмотра норм об аффилированности уже давно назрела, и, несмотря на продолжающиеся острые дискуссии о конкретных признаках аффилированности, все их участники едины в одном - это понятие применимо и имеет ценность для регулирования внутрикорпоративных отношений, поэтому нормы об аффилированности не вошли в Федеральный закон О защите конкуренции", который использует понятие группы лиц для целей регулирования отношений, связанных с защитой конкуренции.

Проект в первоначальной редакции был отклонен, однако к работе над ним было предложено вернуться. Хочется надеяться, что усовершенствованные нормы об аффилированности, вобрав в себя позитивные моменты из предыдущих законопроектов, найдут свое место непосредственно в корпоративном законодательстве - в ФЗ Об АО" и ФЗ Об ООО".

Проблемы учета

На сегодняшний день законодательные нормы, обязывающие аффилированных лиц представлять о себе сведения акционерному обществу, ограничиваются лишь предоставлением информации о принадлежащих им акциях общества (ч. 2 ст. 93 ФЗ Об АО"). Между тем сам факт появления аффилированных лиц (часто не связанный с приобретением акций), изменение адреса, организационно-правовой формы и прочая информация об аффилах" также подлежит отражению в списках аффилированных лиц. Отсутствие в законодательстве эффективного механизма ответственности за непредставление или несвоевременное представление информации об аффилированных лицах также не придает расторопности аффилированным лицам в вопросах информирования о себе общества. Очевидно, что существующие нормы (п. 3 ст. 93 ФЗ Об АО", ст. 15.19 КоАП РФ) в полной мере с этой задачей не справляются, а юридические и физические лица скрывают аффилированность, не желая подпадать под дополнительный государственный контроль.

В результате (зачастую из пресс-релизов о новых должностных назначениях или о купле-продаже активов) общество узнает о появлении новых аффилированных лиц спустя значительное время после возникновения оснований для включения аффилов" в соответствующие списки, а это может привести к пропуску сделок с заинтересованностью, признанию их недействительными и прочим неприятным последствиям для общества.

Выходом из ситуации для компаний может стать внутренний регламент, устанавливающий систему учета аффилированных лиц и мониторинга изменений сведений о них.

В ОАО Северсталь" также выстроена своя система учета аффилированных лиц. Всю деятельность по учету аффилов" можно условно разделить на два блока:

• сбор массива необходимой информации;
• структурирование информации и составление списков аффилированных лиц.

Сбор информации осуществляется в течение всего корпоративного года.

Сотрудники, составляющие списки аффилированных лиц, черпают информацию из определенных законом источников:

1. п. 2 ст. 93 ФЗ Об АО" обязывает аффилированное лицо в письменной форме уведомить общество о принадлежащих ему акциях общества с указанием их количества и категорий (типов) не позднее 10 дней с даты приобретения акций;
2. в соответствии с п. 20 ст. 30 ФЗ О рынке ценных бумаг" лицо, которое приобрело или продало голосующие акции АО и перешло через порог владения 5% (10, 15, 20, 25, 30, 50, 75, 95) голосующих акций АО, обязанного составлять ежеквартальные отчеты, должно направить такую информацию эмитенту.

Кроме того, дополнительную информацию об аффилах" можно получить при составлении списка лиц, имеющих право на участие в собрании акционеров, а также в ответах на запросы из реестра в целях составления ежеквартальных отчетов.

Сведения об аффилированности, возникающей в силу того, что члены совета директоров и генеральный директор занимают должности в органах управления других обществ, ежеквартально запрашиваются у помощников директоров путем направления запросов о занимаемых должностях за последние 5 лет.

Также в Управлении корпоративных отношений и внешнеэкономической деятельности используется регулярная новостная рассылка, сообщающая о текущих проектах по реорганизации и ликвидации ДЗО в компании, что также является хорошим подспорьем для актуализации данных, содержащихся в списках аффилированных лиц.

Информация, получаемая из внешних источников - электронных информационных ресурсов (пресс-релизов в новостных лентах и т.п.), также тщательно проверяется и используется.

Структурирование собранной информации и составление списков во многом облегчает База данных корпоративных отношений (БДКО) - электронный ресурс, который служит архивом информации обо всех ДЗО, а также позволяет строить различные отчеты, в том числе отчет об аффилированных лицах компании. Ответственные за определенные компании корпоративные юристы по мере поступления вносят в базу все изменения по своим подопечным обществам и ежеквартально подтверждают актуальность информации, тем самым обеспечивая стабильную работу БДКО и правильность составления отчетов.

На основе вышеописанных источников информации и составленных списков аффилированных лиц редактируется и список лиц, сделки с которыми могут быть признаны сделками с заинтересованностью. Указанный список размещается на Портале совета директоров и становится доступным для всех его пользователей. Внесение или исключение из списка тех или иных компаний или физических лиц дублируется в электронных ресурсах АСУ Управление закупками и запасами", АСУ Продажи", SAP, ЯДРО (электронный документооборот), где списку заинтересованных лиц соответствуют аналогичные справочники контрагентов (см. рисунок 1).

Данные процедуры отвечают требованиям п. 79 нового Кодекса корпоративного управления, согласно которому в целях предупреждения корпоративных конфликтов обществу рекомендуется создать систему, обеспечивающую выявление сделок общества, совершаемых в условиях конфликта интересов (в частности, в личных интересах акционеров, членов совета директоров, иных органов или работников общества). Такая система предполагает наличие процедур, которые обеспечивают своевременное получение обществом актуальной информации о связанных и аффилированных лицах членов совета директоров, единоличного исполнительного органа общества, членов исполнительного органа, иных ключевых руководящих работников и конфликте интересов, имеющихся у указанных лиц (в том числе о наличии заинтересованности в совершении сделок).

Таким образом, автоматизация сбора и структурирования информации о значимых корпоративных действиях и событиях способствует снижению правовых рисков в сфере корпоративного управления, в том числе при составлении и раскрытии списков аффилированных лиц.

Проблемы доказывания

Пробелы в законодательстве об аффилированных лицах восполняются довольно противоречивой судебной практикой. Но нужно отметить, что в последнее время суды стали руководствоваться в решении вопроса об установлении аффилированности так называемым правом справедливости и в вопиющих случаях отчуждения активов общества формально не аффилированным лицам принимать сторону истца. Так, судебная практика фактически признала возможность наличия аффилированных лиц у физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями (дело падчерицы" и иные аналогичные судебные решения, примеры которых подробно рассмотрены в статье автора, опубликованной в журнале Акционерное общество: вопросы корпоративного управления" за декабрь 2013 года). Расширение круга аффилированных лиц в этой части на законодательном уровне позволило бы избежать таких злоупотреблений, как:

• совершение сделок с заинтересованностью без одобрения соответствующими органами управления общества;
• отказ от направления акционерам общества обязательного предложения по ст. 84.2 ФЗ Об АО";
• отказ от выкупа акций у миноритарных акционеров по ст. 84.7 ФЗ Об АО".

В настоящее время существуют лишь разрозненные судебные решения, в которых с равной степенью успеха побеждает то буква закона", то его дух", и напрочь отсутствуют какие-либо систематизированные разъяснения со стороны ВАС РФ по вопросам о том, как надлежит доказывать признаки аффилированности и какую роль в процессе доказывания должен играть суд.

Даже установив максимально широкий круг аффилированных лиц на законодательном уровне, невозможно предусмотреть все разнообразие вариантов влияния одних лиц на другие при осуществлении значимых корпоративных действий, а следовательно, судебное вмешательство в той или иной мере будет необходимо. Полагаем, исключенное из законопроекта положение о судебном установлении аффилированности разрешало бы эту проблему:

Судом может быть признано наличие аффилированности между лицами, несмотря на отсутствие оснований, указанных в законе, в случае, если будет доказано, что эти лица получили фактическую возможность влиять на юридическое лицо в результате их согласованных действий".

На наш взгляд, законопроект также эффективно решал вопрос распределения бремени доказывания, возложив обязанность по доказыванию отсутствия аффилированности на ответчика.

Подводя итог вышесказанному, приходится объективно признать, что необходимость реформирования института аффилированности в российском корпоративном праве назрела давно и не может быть разрешена переносом старых норм в действующие законы или отдельными судебными решениями. Полагаем, новые нормы об аффилированных лицах прежде всего должны включить в себя:

1. признание наличия аффилированных лиц у физического лица, независимо от обладания статусом индивидуального предпринимателя;
2. детально регламентированную обязанность аффилированных лиц по предоставлению обществу сведений о себе и ответственность за невыполнение этой обязанности;
3. возможность судебного установления аффилированности.