ТРАСТ И ЕГО ИСПОЛЬЗОВАНИЕ ВЛАДЕЛЬЦАМИ РОССИЙСКИХ КОМПАНИЙ

Активное использование трастов российскими бизнесменами началось в середине 90-х годов, когда при проведении залоговых аукционов по продаже государственных пакетов акций крупных предприятий в ряде случаев их победителями становились никому не известные российские компании. Затем победители передавали приобретенные акции структурам, головные компании которых были зарегистрированы в офшорах. Понять же, кто стал истинным собственником акций, было невозможно, поскольку во главе этих структур находился непрозрачный траст.

Данная схема сохранила свою актуальность до настоящего времени. В 2012 году компания группы Мечел" приобрела 73,3% акций порта Ванино, которые через несколько месяцев были проданы ряду кипрских компаний, о бенефициарах которых на момент продажи акций оставалось только гадать[1].

Активное использование трастов привело к тому, что понятия траст", офшор", Кипр", уход от налогов" стали чуть ли не синонимами. Что же обеспечило трастам такую популярность среди крупного российского бизнеса и будут ли они использоваться в будущем, учитывая борьбу с непрозрачностью офшоров, развернувшуюся на уровне G-20, ЕС и России?

Что такое траст?

Следует отметить, что даже в Англии, являющейся родиной траста, отсутствует общепринятое легальное определение этого понятия. В одном из авторитетных академических источников траст определяется как отношение (relationship), признаваемое правом справедливости (equity), возникающее в случае перехода имущества к лицам (where property vested in persons), называемым доверительными собственниками (trustee), которое доверительные собственники обязаны держать в пользу других лиц (to hold for the benefit of other persons), называемых бенефициарами (beneficiaries)[2].

Согласно статье 2 Гаагской конвенции о праве, применимом к трастам, и их признании[3] траст означает правовое отношение, созданное между живущими лицами (inter vivos) или после смерти учредителем (settlor), когда имущество передается под контроль (assets have been placed under the control) доверительного собственника в интересах (for the benefit) бенефициара или для определенной цели[4]. Поскольку указанная Конвенция была ратифицирована странами, принадлежащими не только к англо-американской (Австралия, Канада, Великобритания), но и к романо-германской правовой семье (Италия, Люксембург, Голландия, Швейцария), можно говорить о приемлемости последнего определения как для общего, так и для континентального права.

Как правило, траст учреждается с помощью письменного документа - трастовой декларации (declaration of trust, trust deed), в которой учредитель описывает условия траста. После учреждения траста учредитель либо полностью исчезает из трастовых отношений, либо превращается в доверительного собственника или бенефициара. Единственным ограничением является объединение в одном лице ролей учредителя, доверительного собственника и бенефициара. Законодательством ряда стран общего права, в основном офшоров, для обеспечения контроля над действиями доверительного собственника введена должность (office) протектора (protector) траста, которая отсутствует в классическом английском трасте.

Если оставить в стороне теоретические споры о природе трастовых отношений[5], то внешне речь идет о достаточно простых вещах. Очевидно, что собственник имущества пользуется и распоряжается им по своему личному усмотрению и в своем интересе. Тем не менее, иногда собственник при реализации своих прав должен учитывать интересы других лиц. Это происходит, например, в тех случаях, когда родители распоряжаются денежными средствами хоть и по своему усмотрению, но в интересах детей, или когда директор при заключении сделки от имени компании действует в ее интересах.

Таким образом, сущность трастовых отношений сводится к тому, что доверительный собственник владеет, пользуется и распоряжается принадлежащим ему имуществом по своему усмотрению, однако исключительно в интересах иного лица - бенефициара.

Доверительный собственник является законным собственником (legal owner) находящегося у него имущества и обладает правом собственности (legal title) на это имущество. Бенефициар же является бенефициарным собственником (beneficial owner), обладающим в отношении имущества бенефициарным правом собственности (beneficial title). При этом настоящим" собственником считается именно бенефициар, а не доверительный собственник. У доверительного собственника по отношению к бенефициару имеются т. н. фидуциарные обязанности (обязанность проявлять лояльность (duty of loyalty) по отношению к бенефициару, обязанность проявлять заботу (duty of care) о бенефициаре и т. п.), за нарушение которых доверительный собственник несет ответственность.

Исчерпывающей общепринятой классификации трастов не существует, поскольку трасты можно делить на виды, исходя из различных свойств[6]. Ниже описаны только те виды трастов, которые нашли применение в российской действительности[7].

Явные трасты (express trusts) объявляются учредителем путем выражения своей воли (intentionally declared by the settlor). По общему правилу траст может быть объявлен устно[8], но на практике явный траст учреждается на основании трастовой декларации.

Явные трасты могут быть фиксированными (fixed) или дискреционными (discreationary). В случае фиксированного траста в трастовой декларации учредитель заранее четко и определенно указывает конкретных бенефициаров и их долю в доходах от использования имущества (акции компании Х держатся в трасте в пользу моей жены и моих детей, а полученный доход распределяется между ними в равных долях"). Доверительный собственник, получив дивиденды, должен распределить полученный доход между женой учредителя и его детьми в равных долях. Очевидно, что размер дохода каждого бенефициара определим, и если доверительный собственник, получив дивиденды, откажется их распределять, каждый бенефициар может предъявить к доверительному собственнику иск в размере своей доли.

При объявлении же дискреционного траста учредитель указывает не конкретных бенефициаров, а класс бенефициаров (акции компании Х держатся в трасте в пользу бывших, нынешних работников компании Х и их родственников, а полученный доход распределяется между ними в долях по усмотрению доверительного собственника[9]"). Доля бенефициаров в таком трасте не является определимой до тех пор, пока доверительный собственник не примет решение о распределении полученного дохода. Поэтому, если доверительный собственник определил, что бенефициарами траста являются 100 физических лиц[10] и им получен доход в размере 100 дол. США, то это не означает, что каждый бенефициар может предъявить иск о взыскании в свою пользу 1 дол. США. Иски могут быть поданы только после того, как доверительный собственник объявит, что он выплатит одному бенефициару 10 дол. США, а второму - 90 дол. США руб., и по каким-то причинам не выплатит объявленный доход. При этом оставшиеся 98 бенефициаров не вправе предъявлять к доверительному собственнику какие-либо иски, если только не выяснится, что собственник нарушил фидуциарные обязанности.

Частным случаем фиксированного траста является простой траст (bare trust), в котором доверительный собственник только держит" имущество, а любые действия в отношении имущества осуществляется доверительным собственником исключительно на основании инструкций бенефициара. Для российских юристов это наиболее знакомая юридическая конструкция, поскольку именно концепция простого траста лежит в основе понятия номинального держателя ценных бумаг (ст. 8.3 ФЗ О рынке ценных бумаг"). Простые трасты широко используются в холдинговых структурах, и почти все владельцы российских компаний являются бенефициарами именно таких трастов.

Использование трастов

• Обеспечение конфиденциальности

Основным преимуществом траста всегда считалась конфиденциальность. После передачи имущества в траст во всех реестрах в качестве собственника имущества (ценные бумаги, недвижимое имущество) будет указано имя доверительного собственника, но не бенефициара. Кроме того, поскольку сам траст не является юридическим лицом, он не подлежит какой-либо регистрации. Раскрытие информации о существовании траста происходит в исключительно редких случаях, в частности, на основании судебного приказа о наложении ареста на имущество (freezing order). Например, в деле JSC Mezhdunarodniy Promyshlenniy Bank v Pugachev С.В. Пугачев по требованию английского суда раскрыл информацию обо всех принадлежащих ему активах, в том числе о трастах, в которых он являлся бенефициаром[11].

Трасты широко использовались в середине 2000-х годов, когда депутатов и государственных чиновников обязали раскрывать информацию о принадлежащих им зарубежных активах. Чтобы скрыть факт владения семейным домом в Лондоне, В.И. Слуцкер согласился на его передачу в дискреционный траст[12]. Высочайшая степень конфиденциальности, обеспечиваемая трастами, подтвердилась и в 2011 году, когда найти конечных бенефициаров аэропорта Домодедово" оказалась не в состоянии даже ФСБ[13].

Однако сказанное выше вовсе не означает, что информация о существовании трастов и их бенефициарах неизвестна никому, кроме доверительных собственников и бенефициаров.

В силу норм законодательства, направленного на борьбу с отмыванием средств (anti-money laundering, AML) банки в европейских странах обязаны идентифицировать своего клиента вплоть до конечного бенефициара, для чего ими проводится процедура знай своего клиента" (know your customer, KYC). В рамках общемировой борьбы с офшорами ряд популярных офшорных юрисдикций (Британские Виргинские острова, Лихтенштейн, Джерси) выразили готовность создать со странами Организации экономического сотрудничества и развития систему автоматического обмена сведениями о зарубежных учредителях компаний [14], которая должна начать действовать в 2017 году.

В декабре 2014 года Совет Европейского союза согласовал окончательный проект Четвертой директивы, направленной на борьбу с отмыванием средств" (4th Anti-Money Laundering Directive, AMLD4)[15], согласно которому существенного расширяется перечень лиц, обязанных осуществлять идентификацию своих клиентов. Предполагается, что к этим лицам будут относиться кредитные и финансовые институты, аудиторы, налоговые и финансовые консультанты, компании, предоставляющие трастовые услуги, казино и т. д., а порог уведомления о проводимых клиентами операциях будет существенно снижен. В 2017 году государства - члены ЕС должны создать централизованный реестр, содержащий информацию о конечных бенефициарах европейских компаний, доступ к которому, помимо государственных органов, будут иметь лица, обладающие законным интересом (legitimate interest)[16].

Аналогичные процессы происходят и в России. Российские банки проводят процедуры KYC в отношении своих клиентов. С 1 января 2015 года в российском законодательстве появилось понятие иностранной структуры без образования юридического лица, к которым относятся трасты (абзац 7 п. 2 ст. 11 НК РФ). Установлена обязанность налогоплательщиков уведомлять налоговые органы о своем участии в иностранных организациях, об учреждении иностранных структур без образования юридического лица, о контроле над ними или фактическом праве на доход, получаемый такой структурой, о контролируемых налогоплательщиками иностранных компаниях (пункт 3.1 ст. 23 НК РФ).

Может показаться, что реализация описанных выше планов приведет к прекращению использования трастов для обеспечения конфиденциальности. Тем не менее, как показывает опыт, даже прямая утечка информации о бенефициарах[17] не способна остановить использование трастов.

• Защита активов

Имущество, переданное в траст, не принадлежит ни учредителю, ни бенефициару, поскольку они не являются его законными собственниками. Поэтому в случае банкротства учредителя (бенефициара) или предъявления к ним требований со стороны кредиторов, взыскание на переданное в траст имущество не может быть обращено. Если имущество передано в фиксированный траст, кредиторы могут претендовать только на доходы бенефициара, получаемые последним от доверительного собственника. Если же имущество передано в дискреционный траст, то кредиторы могут вообще ничего не получить. Однако если бенефициар слишком активно вмешивается в деятельность дискреционного траста, находящееся в нем имущество может быть признано принадлежащим бенефициару[18].

Кредиторы также не могут обратить взыскание на имущество, находящееся у доверительного собственника, т. к. он не является их должником. Более того, в случае банкротства самого доверительного собственника на находящееся у него трастовое имущество не может быть обращено взыскание. В результате имущество получает максимально возможную защиту от притязаний кредиторов.

• Управление семейным имуществом

Обеспечение сохранности активов имеет и другой аспект, не связанный с потенциальными претензиями кредиторов. Как известно, управление любым имуществом или крупным бизнесом требует определенных знаний, навыков и даже таланта. Что же делать, если владелец компании обладает всеми этими характеристиками, а наследники являются либо несовершеннолетними и не могут управлять бизнесом, либо своим поведением, когда они станут собственниками бизнеса, доведут бизнес до банкротства? Или же собственник имущества хочет оставить его семье, не исключая возможный развод супругов и не желая делить имущество с бывшим членом семьи, т. е. сделать все возможное, чтобы имущество, переданное в траст, не было признано имуществом, принадлежащим сторонам брака" (property of the parties of the marriage)[19].

Одним из способов решения данной проблемы является передача имущества в траст и назначение профессиональных управляющих.

• Распоряжение имуществом

У владельцев крупных активов очень часто имеется потребность, чтобы после их смерти доходы от имущества использовались на определенные, как правило, благотворительные цели. Конечно, недвижимое имущество можно передать учебному заведению, но нет никакой гарантии, что учебное заведение распорядится полученным имуществом надлежащим образом. Выходом из данной ситуации является использование траста, передача имущества доверительному собственнику на определенных условиях и назначение бенефициаром учебного заведения.

По сообщению газеты Ведомости", с данной проблемой столкнулся И.И. Шувалов, в частности особенно беспокоят Шувалова вопросы наследования по российскому праву. Это подтверждает другой человек в окружении Шувалова: В России нет механизмов передачи по наследству бизнес-активов, когда необходимо отделить управляющего от наследника и оговорить условия пользования наследством".[20]. Известный российский предприниматель В.О. Потанин еще в 2010 году принял решение оставить большую часть своего состояния на благотворительные цели, а впоследствии присоединился к инициативе Билла Гейтса и Уоррена Баффета Giving Pledge (Клятва дарения")[21].

Таким образом, траст является хорошей альтернативой завещанию, по сравнению с которым он обладает целым рядом преимуществ, в первую очередь - определение условий использования имущества и цели, на которые должны направляться доходы от его использования.

• Налогообложение

Относительно недавно трасты широко использовались для минимизации налогообложения физических лиц. Трасты исторически появились как средство уменьшения феодальных повинностей вассалов, и еще в 30-х годах XX века считалось, что лица вправе организовывать свои дела таким образом, чтобы уменьшить сумму налогов[22]. Однако с тех пор изменения в законодательстве Великобритании, касающиеся налогообложения имущества, находящегося в трасте, существенно сузили возможность применения трастов для уменьшения налогов.

Офшорные компании традиционно использовались для минимизации налогообложения юридических лиц. Например, дивиденды голландской компании без взимания налогов перечислялись кипрской материнской компании, которая, в свою очередь, отправляла эти дивиденды без взимания налогов своей материнской компании, зарегистрированной на Британских Виргинских островах. Собственно трасты не являются необходимым условием для получения подобных налоговых льгот, поскольку в данном случае действовали положения соответствующих соглашений об избежании двойного налогообложения. Собственник мог являться непосредственным владельцем акций компании, зарегистрированной на Британских Виргинских островах, что никак не влияло на налогообложение дивидендов.

Учитывая общемировую борьбу с офшорными юрисдикциями для минимизации налогообложения, можно предположить, что в ближайшие несколько лет ситуация может коренным образом измениться. Данный вывод подтверждается принятыми в декабре 2014 года Советом Европейского союза изменениями в Директиву 2011/96/EU[23], согласно которым использовать отписанную выше схему уже не получится.