ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ОПЦИОННОГО ДОГОВОРА НА ОТЧУЖДЕНИЕ АКЦИЙ И ДОЛЕЙ УЧАСТИЯ ООО

С 01.06.2015 г. начала действовать введенная в ГК РФ Федеральным законом от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" статья 429.3, официально закрепившая в ГК РФ конструкцию опционного договора.

Опционный договор - это не самостоятельный тип договора, а договорная конструкция. Она исторически использовалась для отчуждения акций, а в настоящее время, вследствие внесенных в Федеральный закон № 14-ФЗ Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - ФЗ Об ООО") изменений, действующих с 29.12.2015 г., еще активнее должна начать применяться и при отчуждении долей участия в ООО.

Рассмотрим общие нормы, определяющие правовую природу опционного договора, закрепленные в ст. 429.3 ГК РФ, в сравнении со специальными, касающимися опционных договоров на отчуждение акций, в том числе как производных финансовых инструментов, и долей участия в ООО.

В п. 1 ст. 429.3 ГК РФ определено, что по опционному договору одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий (в том числе уплатить денежные средства, передать или принять имущество). Т. е. указанная конструкция позволяет одной из сторон договора затребовать исполнение по такому договору от другой стороны (либо не потребовать этого), а другая сторона, в свою очередь, несет обязанность исполнить указанное требование.

Согласно конструкции опционного договора, если в установленный договором срок управомоченная сторона не заявит соответствующее требование к другой стороне, то опционный договор прекращает свое действие. Опционным договором может быть предусмотрено, что требование считается заявленным при наступлении определенных таким договором обстоятельств. Право требования исполнения может быть поставлено под условие.

Стоит отметить, что одновременно с конструкцией опционного договора в ГК РФ также была введена статья 429.2, закрепившая конструкцию опциона на заключение договора. Опцион на заключение договора представляет собой предоставленное на основании безотзывной оферты одной из сторон опциона право заключить один или несколько гражданско-правовых договоров на условиях, предусмотренных опционом. В таком случае при акцепте соответствующей безотзывной оферты договор будет считается заключенным, в отличие от опционного договора, где договор сразу является заключенным. В первом случае до востребования поставлено заключение договора, а во втором - требование об исполнении.

Статья 429.2 ГК РФ разрешает ряд вопросов, на которые не отвечает ст. 429.3 ГК РФ. Полагаю, что указанные нормы по аналогии закона, согласно ст. 6 ГК РФ, подлежат применению к регулированию опционного договора.

Так, в п. 2 ст. 429.2 ГК РФ говорится, что в случае, когда опционом не установлен срок для акцепта безотзывной оферты, этот срок считается равным одному году, если иное не вытекает из существа договора или обычаев. Логично предположить, что для опционного договора по аналогии закона такой срок будет так же, как и для опциона на заключение договора, считаться равным одному году.

Согласно п. 2 ст. 429.3 ГК РФ за право заявить требование по опционному договору сторона уплачивает предусмотренную таким договором денежную сумму, за исключением случаев, если опционным договором, в том числе заключенным между коммерческими организациями, предусмотрена его безвозмездность либо если заключение такого договора обусловлено иным обязательством или иным охраняемым законом интересом, которые вытекают из отношений сторон. Т. е. по общему правилу опционная премия выплачивается. При этом в силу п. 3 ст. 429.3 ГК РФ при прекращении опционного договора опционная премия возврату не подлежит, если иное не предусмотрено договором.

В отличие от опциона на заключение договора в отношении опционного договора также не указано, засчитывается ли в счет платежей по договору опционная премия. Полагаю, что, как и в случае со сроком востребования, здесь по аналогии закона будет применяться п. 3 ст. 429.2 ГК РФ. В указанной норме говорится, что по общему правилу такая премия не засчитывается в счет платежей.

Согласно п. 4 ст. 429.3 ГК РФ особенности отдельных видов опционных договоров могут быть установлены законом или в установленном им порядке.

В настоящее время понятие опционного договора как производного финансового инструмента также определено Указанием Банка России от 16.02.2015 г. № 3565-У О видах производных финансовых инструментов". Согласно п. 2 данного Указания опционным договором признается:

• договор, предусматривающий обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной периодически и (или) единовременно уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен (значений) базисного актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным активом;
• договор, предусматривающий одну из следующих обязанностей:
• обязанность стороны договора на условиях, определенных при его заключении, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать ценные бумаги, валюту или товар, являющиеся базисным активом, в том числе путем заключения стороной (сторонами) и (или) лицом (лицами), в интересах которого (которых) был заключен опционный договор, договора купли-продажи ценных бумаг, договора купли-продажи иностранной валюты или договора поставки товара;
• обязанность стороны договора в случае предъявления требования другой стороной заключить договор, являющийся производным финансовым инструментом и составляющий базисный актив.

Опционный договор помимо условий, установленных абзацем четвертым или пятым настоящего пункта, может также предусматривать обязанность каждой из сторон периодически уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен (значений) базисного актива и (или) наступления обстоятельства, являющегося базисным активом.

Опционный договор, предусматривающий обязанность, установленную абзацем четвертым или пятым настоящего пункта, если иное не установлено условиями опционного договора, является поставочным договором. Иные опционные договоры являются расчетными договорами".

Указанное регулирование является специальным и применяется к функционированию фондового рынка и биржевой торговле.

В постатейном комментарии к главам 27-29 ГК РФ под ред. П.В. Крашенинникова закономерно отмечено, что опционные договоры исторически использовались на фондовых рынках и в сфере биржевой торговли и включали, как правило, в свое содержание обязанность сторон периодически уплачивать денежные средства в зависимости от изменения цен (значений) базового актива или наступления обстоятельства, являющегося базисным активом.

Уже в 1992 году в статье 8 Закона РФ от 20.02.1992 г. № 2383-1 О товарных биржах и биржевой торговле" в качестве вида биржевых сделок назывались опционные сделки, такие как уступка прав на будущую передачу прав и обязанностей в отношении биржевого товара или контракта на поставку биржевого товара.

В Письме от 30.07.1996 г. № 16-151/АК в связи с поступающими запросами об опционных сделках, совершаемых в биржевой торговле, Комиссия по товарным биржам давала разъяснения, касающиеся правовой конструкции указанного договора, где писала, что опционный контракт (опцион) - это документ, определяющий права на получение (передачу) имущества (включая деньги, валютные ценности и ценные бумаги) или информации с условием, что держатель опционного контракта может отказаться от прав по нему в одностороннем порядке.

Наиболее проблематичным в настоящее время является вопрос о нотариальном удостоверении соответствующего опционного договора на отчуждение долей в ООО или безотзывной оферты и акцепта.

В соответствии с п. 11 ст. 21 в действующей с 29.12.2015 г. редакции ФЗ Об ООО" сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несоблюдение нотариальной формы влечет за собой недействительность этой сделки. Согласно прежней редакции п. 11 ст. 21 ФЗ Об ООО" нотариальному удостоверению подлежал не сам договор, а сделка по отчуждению доли или части доли в ООО, т. е. только распорядительная сделка.

Согласно ст. 44 Основ законодательства РФ о нотариате содержание нотариально удостоверяемой сделки, а также заявления и иных документов должно быть зачитано вслух участникам, документы, оформляемые в нотариальном порядке, подписываются в присутствии нотариуса. Из указанной статьи следует, что отдельное удостоверение распорядительной сделки сейчас невозможно.

Однако Федеральным законом от 29.12.2015 г. № 391-ФЗ в п. 11 ст. 21 ФЗ Об ООО" были включены дополнения, касающиеся ситуаций-исключений по отчуждению долей в ООО во исполнение опционов. Так, в соответствии с действующей редакции п. 11 ст. 21 ФЗ Об ООО" сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества во исполнение опциона на заключение договора, может быть совершена путем отдельного нотариального удостоверения безотзывной оферты (в том числе путем нотариального удостоверения соглашения о предоставлении опциона на заключение договора), а впоследствии нотариального удостоверения акцепта.

Безотзывная оферта считается акцептованной с момента нотариального удостоверения акцепта. После нотариального удостоверения акцепта нотариус обязан в течение двух рабочих дней со дня удостоверения акцепта направить оференту извещение о состоявшемся акцепте. В случае если безотзывная оферта совершена под отменительным или отлагательным условием, акцептант представляет нотариусу, удостоверяющему акцепт, доказательства, подтверждающие ненаступление или наступление соответствующего условия.

Описанная в п. 11 ст. 21 ФЗ Об ООО" конструкция отчуждения долей в ООО в первую очередь касается отчуждения по опционному договору. Нотариальному удостоверению будет подлежать оферта, а впоследствии и акцепт лица, решившего потребовать исполнение по такому опционному договору. Применение конструкции опционного договора, а не опциона на заключение договора, будет более правильным, т. к. при решении воспользоваться правом на приобретение долей в ООО и нотариальном удостоверении соответствующего акцепта, который одновременно будет иметь силу распорядительной сделки, сразу будет осуществляться регистрация в ЕГРЮЛ перехода доли к приобретателю. В случае же с опционом на заключение договора, согласно модели, закрепленной в ст. 429.2 ГК РФ, переход прав на долю не должен происходить в момент нотариального удостоверения акцепта. Путем акцепта такой оферты сторона вправе заключить сам договор, но еще не потребовать исполнения по нему.

В ранее действовавшей редакции п. 12 ст. 21 ФЗ Об ООО" говорилось, что доля или часть доли в уставном капитале общества переходит к ее приобретателю с момента нотариального удостоверения сделки. В действующей редакции указанного пункта от 29.12.2015 г. сказано, что доля или часть доли в уставном капитале общества переходит к ее приобретателю с момента внесения соответствующей записи в ЕГРЮЛ. При этом в силу п. 14 ст. 21 ФЗ Об ООО" нотариус, удостоверивший договор об отчуждении доли или части доли в уставном капитале общества или акцепт безотзывной оферты, в течение двух рабочих дней со дня данного удостоверения, если больший срок не предусмотрен договором, подает в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, заявление о внесении соответствующих изменений в ЕГРЮЛ.

Если сразу нотариально удостоверить сам опционный договор (когда сторона, имеющая право потребовать передачи ей долей в ООО, еще не намерена воспользоваться своим правом), то нотариус согласно требованиям ст. 21 ФЗ Об ООО" направит соответствующие документы в регистрирующий орган и с момента внесения соответствующей записи в ЕГРЮЛ будет осуществлен переход прав на долю к акцептанту, который еще не заявил свое требование о передаче ему долей в ООО.