КОРПОРАТИВНЫЙ ДОГОВОР — НОВЫЕ ВОЗМОЖНОСТИ ДЛЯ УЧАСТНИКОВ КОРПОРАЦИИ И ТРЕТЬИХ ЛИЦ. Статья 2

В предыдущей статье[1] мы рассмотрели вопросы о том, что может стать предметом корпоративного договора и кто может быть его участником. Ниже мы поговорим о механизмах заключения и исполнения корпоративного договора.

Механизмы разрешения тупиковых ситуаций (deadlock resolution)[2]

В договоре следует закрепить определение (признаки) тупиковой ситуации:

• отсутствие кворума на двух (или более) подряд заседаниях соответствующего органа;
• непринятие соответствующим органом решения по вопросу, включенному в повестку дня на двух (или более) подряд заседаниях;
• односторонний отказ одной из сторон договора исполнять свои обязательства.

В акционерном соглашении могут быть обозначены ключевые для корпорации вопросы, по которым может возникнуть deadlock.

Тупиковая ситуация считается наступившей с момента направления одной стороной уведомления об этом другой стороне.

Как правило, тупиковая ситуация наступает в случае, если доли участников общества в уставном капитале составляют 50/50 либо если решение принимается единогласно или большинством в две трети или три четверти голосов.

С целью разрешения тупиковых ситуаций в договоре можно предусмотреть:

• введение в совет директоров независимых директоров. В договоре целесообразно установить критерии независимого директора или приложить список возможных кандидатов,
• использование примирительных процедур,
• обязанность выкупить или продать акции (доли в уставном капитале ООО) одной стороной по требованию другой.

Особым способом разрешения тупиковой ситуации является цивилизованный развод" участников общества - реорганизация общества в формах выделения или разделения.

Применяются следующие механизмы выкупа или продажи акций (доли в уставном капитале ООО) одной стороной корпоративного договора по требованию другой.

Русская рулетка" (Russian roulette) - в случае возникновения тупиковой ситуации каждый из участников корпоративного договора имеет право направить другому участнику предложение о покупке его акций (доли в уставном капитале ООО) с указанием цены. Лицо, получившее такое уведомление, имеет выбор: продать свои акции (долю в уставном капитале ООО) по указанной цене либо купить по указанной цене акции (долю в уставном капитале ООО) участника, который направил данное предложение.

Техасская перестрелка" (Texas shoot-out) - в случае возникновения тупиковой ситуации каждая из сторон корпоративного договора направляет независимому медиатору запечатанное предложение цены, по которой она готова приобрести акции (долю в уставном капитале ООО) другой стороны. Конверты вскрываются одновременно. Выигрывает заявка с наибольшей ценой. Лицо, подавшее такую заявку, должно купить, а другая сторона - продать свои акции (долю в уставном капитале ООО) по указанной цене.

Голландский аукцион" (Dutch auction) - вариант техасской перестрелки. Стороны в предложениях указывают минимальную цену, за которую они готовы продать свои акции (доли в уставном капитале ООО). Сторона, предложившая большую цену, получает право выкупить акции (долю в уставном капитале ООО) другой стороны по цене, указанной в ее предложении.

Также возможны иные способы определения цены акций, например, назначение независимого оценщика из согласованного списка.

Примирительные (согласительные) процедуры как способ разрешения тупиковых ситуаций

В данном случае речь идет не о классической медиации - переговорах конфликтующих сторон с участием независимого посредника, - а скорее об аналоге решения третейского суда, когда решение независимых арбитров (примирителей) является обязательным для сторон корпоративного договора. К стороне, которая не выполняет решение примирителя (арбитра), применяются санкции, предусмотренные в договоре: выплата неустойки или обязанность продать свои акции (долю) или купить акции (долю) партнера по заранее определенной цене.

Корпоративным договором может быть предусмотрена обязанность участников общества принять решение о его реорганизации в случае возникновения тупиковой ситуации.

Процедуры заключения и исполнения корпоративного договора

Корпоративный договор заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами.

Участники хозяйственного общества, заключившие корпоративный договор, обязаны уведомить об этом общество. В случае неисполнения данной обязанности участники общества, не являющиеся сторонами корпоративного договора, вправе требовать возмещения причиненных им убытков.

Информация о корпоративном договоре, заключенном акционерами публичного акционерного общества, должна быть раскрыта в пределах, порядке и на условиях, предусмотренных законом.

Если иное не установлено законом, информация о содержании корпоративного договора, заключенного участниками непубличного общества, не подлежит раскрытию и является конфиденциальной.

Гражданский кодекс РФ (далее - ГК РФ) не регулирует порядок раскрытия информации о содержании корпоративного договора в публичных и непубличных обществах. Этот порядок может быть установлен другими законами. Однако имеются ситуации, когда стороны договора заинтересованы в раскрытии содержания договора - например, в случае если договором ограничено право участника общества совершать сделки с принадлежащими ему акциями или долями в уставном капитале. Если сторона договора совершит сделку в нарушение ограничений, установленных договором, данная сделка может быть оспорена в суде только в том случае, если другая сторона по сделке знала или должна была знать об имеющихся ограничениях. Стороны такого договора заинтересованы в целях его исполнения максимально широко раскрыть информацию о содержащихся в нем ограничениях.

В зависимости от содержания корпоративного договора возникает необходимость разработки в качестве приложений к нему следующих регламентов корпоративного взаимодействия сторон договора:

• порядок согласования позиций на общем собрании акционеров;
• положение о совместном голосовании представителей на общем собрании;
• регламент согласования сделок с акциями и ценными бумагами, конвертируемыми в акции (долями в уставном капитале ООО);
• регламент взаимодействия сторон в случае наступления тупиковой ситуации;
• регламент согласования изменения содержания соглашения.

Допустим единый регламент корпоративного взаимодействия сторон корпоративного договора.

В соответствии с антимонопольным законодательством корпоративный договор в зависимости от его содержания может рассматриваться как приобретение акций. В п. 16 ст. 4 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. О защите конкуренции" (далее ФЗ О конкуренции") указано:

Приобретение акций (долей) хозяйственных обществ - покупка, а также получение иной возможности осуществления предоставленного акциями (долями) хозяйственных обществ права голоса на основании договоров доверительного управления имуществом, договоров о совместной деятельности, договоров поручения, других сделок или по иным основаниям".

Если корпоративный договор предоставляет возможность одним участникам общества осуществлять право голоса по акциям (долям), принадлежащим другим участникам, то по антимонопольному законодательству это приравнивается к приобретению таких акций (долей). При наличии предусмотренных законом условий это влечет необходимость государственного контроля в отношении заключения такого корпоративного договора. Формой контроля может быть предварительное согласие антимонопольного органа на заключение сделки (корпоративного договора).

Для того чтобы возникла обязанность получить предварительное согласие антимонопольного органа, должно выполняться одно из следующих условий (п. 1 ст. 28 ФЗ О конкуренции"):

• суммарная стоимость активов по последним балансам лица, приобретающего акции (заключающего корпоративный договор), и его группы лиц превышает семь миллиардов рублей, или если суммарная выручка указанного лица от реализации товаров за последний календарный год превышает десять миллиардов рублей;
• одно из лиц включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара.

При выполнении этих условий с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляются следующие сделки:

1) приобретение лицом (группой лиц) голосующих акций зарегистрированного на территории Российской Федерации акционерного общества, если такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 25 процентами указанных акций при условии, что до этого приобретения такое лицо (группа лиц) не распоряжалось голосующими акциями данного акционерного общества или распоряжалось не более чем 25 процентами голосующих акций данного акционерного общества;

2) приобретение голосующих акций зарегистрированного на территории Российской Федерации акционерного общества лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 25 процентами и не более чем 50 процентами голосующих акций акционерного общества, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем пятьюдесятью процентами таких голосующих акций;

3) приобретение голосующих акций зарегистрированного на территории Российской Федерации акционерного общества лицом (группой лиц), распоряжающимся не менее чем 50 и не более чем 75 процентами голосующих акций акционерного общества, если это лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 75 процентами таких голосующих акций;

4) приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деят��льности или договора поручения) прав, позволяющих определять условия осуществления зарегистрированным на территории Российской Федерации хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.

Такая форма антимонопольного контроля, как последующее уведомление антимонопольного органа о сделках с акциями и иных действиях, в настоящее время отменена.

По общему правилу прекращение права одной из сторон корпоративного договора на долю в уставном капитале хозяйственного общества или соответствующий пакет акций не влечет прекращения действия договора в отношении остальных его сторон. Но из этого правила допускается исключение - договором может быть предусмотрено иное. Например, прекращение его действия, в случае если любой или определенный участник договора покинет общество или снизит долю своего участия в уставном капитале общества.

Лицо, приобретшее акции (долю в уставном капитале ООО) у участника корпоративного договора, не становится автоматически стороной этого договора (п. 8 ст. 67.2 ГК РФ Корпоративный договор").

По общему правилу нарушение корпоративного договора не может являться основанием для признания недействительными решений органов хозяйственного общества[3].

Но из этого правила новая редакция гл. 4 части I ГК РФ предусматривает исключение. Нарушение корпоративного договора может являться основанием для признания недействительными решений органов хозяйственного общества по иску стороны данного договора при условии, что на момент принятия органом хозяйственного общества соответствующего решения сторонами корпоративного договора являлись все участники общества.

Особо отметим, что признание решения органа хозяйственного общества недействительным в связи с тем, что оно принято в нарушение корпоративного договора, само по себе не влечет недействительности сделок хозяйственного общества с третьими лицами, совершенных на основании такого решения. При этом оспаривание сделок, совершенных в нарушение корпоративного договора, возможно, только если другая сторона знала об ограничениях, предусмотренных договором.

В данном случае действует общее правило ГК РФ об оспаривании сделок, совершенных лицом, чьи полномочия ограничены, в том числе и договором. Если полномочия лица на совершение сделки ограничены договором по сравнению с тем, как они определены в доверенности, в законе либо как они могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершается сделка, и при ее совершении такое лицо вышло за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограничения, лишь в случаях, когда доказано, что другая сторона сделки знала или должна была знать об этих ограничениях (п. 1 ст. 174 ГК РФ).

В соответствии с процитированной нормой установлены правила по оспариванию сделок, совершенных с нарушением ограничений, наложенных корпоративным договором. Сделка, заключенная стороной корпоративного договора в нарушение этого договора, может быть признана судом недействительной по иску участника корпоративного договора только в случае, если другая сторона сделки знала или должна была знать об ограничениях, предусмотренных корпоративным договором (п. 6 ст. 67.2 ГК РФ Корпоративный договор").

Необходимо доказать, что другая сторона сделки знала или должна была знать об ограничениях, установленных договором, т. е., по сути, ознакомилась с ним. Но, как уже отмечалось, корпоративный договор в непубличном обществе является конфиденциальным документом.

Большинство корпоративных договоров подпадают под признаки сделок, совершаемых под условием" (условных сделок), поскольку совершение сторонами действий, предписанных договором, ставится в зависимость от определенных обстоятельств, которые могут наступить в будущем.

Одним из факторов, сдерживающих применение корпоративных соглашений, являлась статья 157 ГК РФ Сделки, совершаемые под условием", согласно которой условия, под которые может быть совершена сделка, должны соответствовать следующим критериям.

Во-первых, условие должно относиться к будущему. Оно не может относиться к уже произошедшему событию. Основной элемент условий согласно ст. 157 ГК РФ - это вероятность их наступления в будущем.

Во-вторых, относительно условия не должно быть известно, наступит оно или нет. Нельзя в качестве отменительного или отлагательного условия предусмотреть неизбежное обстоятельство либо обстоятельство, о наступлении которого знает одна из сторон.

В-третьих, наступление условия должно быть возможным. Нельзя предусмотреть обстоятельство, наступление которого невозможно.

В-четвертых, условие не должно противоречить императивным нормам законодательства. Если условие противоречит императивным нормам права, оно считается недействительным.

В-пятых, условие не должно зависеть от действий (бездействия) сторон. Статья 157 ГК РФ говорит о запрете сторон недобросовестно препятствовать или способствовать наступлению или не наступлению условия.

В-шестых, условие не должно зависеть от воли одного из участников сделки. Если условие зависит от воли сторон, то такое условие не относится к условиям, указанным в ст. 157 ГК РФ. Условие не должно напрямую зависеть от воли сторон и тем самым делать положение сторон неравным.

Последний критерий является наиболее спорным. Он часто используется судами для признания недействительной сделки, совершенной под условием. Между тем, условия, указанные в корпоративных договорах, в большинстве случаев зависят от воли сторон по договору.

Предлагалось пополнить ст. 157 ГК РФ пунктом, в соответствии с которым критерий зависимости условия сделки исключительно или преимущественно от воли одной из сторон сделки становится не императивным, а диспозитивным - если иное не установлено законом или не вытекает из существа сделки". Из существа корпоративных договоров как раз вытекает иное. Однако это дополнение не было включено в Кодекс. Остается надеяться только на разъяснения высшей судебной инстанции относительно применения данной нормы закона к корпоративным договорам.

Обеспечение обязательств по корпоративному договору

Законодательство не содержит специальных положений об ответственности за нарушение корпоративного договора. Способы обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из этого договора, и меры гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение таких обязательств определяются в договоре. Они, прежде всего, зависят от предмета договора.

Способом обеспечения обязательств по договорам, связанным с управлением обществом, могут быть различного рода денежные выплаты (убытки, неустойка, банковская гарантия).

Возмещение убытков осложняется их доказательством, особенно когда они не очевидны (в частности, по корпоративным договорам, регулирующим согласованные действия по управлению обществом).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Однако применение неустойки в предпринимательской деятельности в целом, и в корпоративных договорах в частности, осложнилось практикой ее уменьшения судами. Если подлежащая уплате договорная неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (ст. 333 ГК РФ). Сложилась судебная практика, в соответствии с которой суды сокращали размер неустойки по собственной инициативе, что существенно снижало ответственность сторон за соблюдение заключенного соглашения.

В связи с проблемами, порожденными судебной практикой применения положений ст. 333 ГК РФ, Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ дал арбитражным судам следующие разъяснения.

Суды не могут по своей инициативе снижать договорную неустойку. Она может быть снижена только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 г. № 81 О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

Возможным способом обеспечения исполнения корпоративного договора является выплата компенсации - твердой денежной суммы или суммы, подлежащей определению в порядке, указанном в корпоративном соглашении. Однако ВАС РФ рассматривает компенсацию как форму договорной неустойки и применяет к ней правила ст. 333 ГК РФ.

Универсальным способом обеспечения различных по своему содержанию обязательств (при наличии коммерческой целесообразности) может быть банковская гарантия. Условием ее реализации может быть предъявление документов, подтверждающих факт нарушения обязанностей (выписка из реестра, доказывающая изменение количества принадлежащих партнеру акций; протокол общего собрания, содержащий сведения о голосовании вопреки договоренностям; выписка из ЕГРЮЛ с указанием на то, что исполнительным органом является несогласованное лицо).

Но у этого способа обеспечения обязательства имеется существенный недостаток - его дороговизна. При выдаче гарантии банк требует либо внести депозит на сумму гарантии, либо приобрести на эту сумму векселя банка и поместить их в залог банка.

Новая редакция гл. 4 части I ГК РФ предусматривает новый способ обеспечения обязательств, в том числе и по корпоративному договору, - безотзывная доверенность (ст. 188.1 ГК РФ).

В целях исполнения или обеспечения исполнения обязательства представляемого перед представителем или лицами, от имени или в интересах которых действует представитель, в случаях, если такое обязательство связано с осуществлением предпринимательской деятельности, представляемый может указать в доверенности, выданной представителю, на то, что эта доверенность не может быть отменена до окончания срока ее действия либо может быть отменена только в предусмотренных в доверенности случаях (безотзывная доверенность).

Такая доверенность в любом случае может быть отменена после прекращения того обязательства, для исполнения или обеспечения исполнения которого она выдана, а также в любое время в случае злоупотребления представителем своими полномочиями, равно как и при возникновении обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что данное злоупотребление может произойти.

Безотзывная доверенность должна быть нотариально удостоверена и содержать прямое указание на ограничение возможности ее отмены в соответствии с п. 1 ст. 188.1 ГК РФ.

Лицо, которому выдана безотзывная доверенность, не может передоверить совершение действий, на которые оно уполномочено, другому лицу, если иное не предусмотрено в доверенности (ст. 188.1 ГК РФ Безотзывная доверенность").

Это не классическая доверенность, а по существу новый правовой институт, направленный на обеспечение или исполнение обязательств. В данном случае представитель может действовать не в интересах доверителя, а в интересах кредитора или самого себя, если представитель является кредитором доверителя (например, должник выдает кредитору безотзывную доверенность на продажу своего имущества).

Безотзывная доверенность может быть эффективным способом исполнения обязательств по согласованному голосованию на общем собрании участников.

Также для обеспечения обязательств по согласованному совершению сделок с акциями эффективна передача ценных бумаг в залог друг другу сторонами договора. Заложенные акции нельзя отчуждать без согласия залогодержателя, если условиями залога не установлено иное.

Стороны корпоративного договора также могут применять такие меры защиты своих прав, как понуждение к исполнению обязательства в натуре.