АЛГОРИТМ ДЕЙСТВИЙ ПО ПОЛУЧЕНИЮ СОГЛАСИЯ ИЛИ УВЕДОМЛЕНИЮ АНТИМОНОПОЛЬНЫХ ОРГАНОВ ПРИ СОВЕРШЕНИИ СДЕЛОК

В каких случаях необходимо получать согласие или уведомлять антимонопольные органы о сделках? На какие сделки это требование распространяется? Что может стать причиной отказа антимонопольного органа в совершении сделки?

Антимонопольное регулирование деятельности в области слияний и поглощений предполагает соблюдение соответствующих положений Федерального закона от 26.07.2006 г. № 135­ФЗ О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон) с учетом изменений, внесенных Федеральным законом от 17.07.2009 г. № 164­ФЗ. При этом действия, связанные с получением согласия антимонопольного органа либо уведомлением его при совершении сделок, должны соответствовать определенным правилам применимых нормативных правовых актов, речь о которых пойдет ниже.

Законом о защите конкуренции определен перечень сделок, подлежащих антимонопольному контролю, установлены критерии и условия применения соответствующих положений Закона к указанным сделкам, а также предусмотрен порядок согласования сделок с антимонопольными органами.

Антимонопольное регулирование сделок в отношении хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций)

Первым шагом при отборе сделок, подпадающих под антимонопольный контроль, является установление размеров участвующих в сделке компаний. Согласно части 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции размер хозяйствующего субъекта определяется через такие показатели, как балансовая стоимость активов либо суммарная выручка за отчетный период. Упомянутые показатели принято называть пороговыми" значениями, так как в зависимости от них у того или иного лица возникает обязанность предварительного согласования готовящейся сделки с антимонопольным органом либо уведомления о ней после ее совершения.

Потребуется представление ходатайства и получение предварительного согласия антимонопольного органа на сделки с акциями (долями в уставном капитале), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций в том случае, если:

• суммарная стоимость активов приобретателя и его группы лиц, а также общества, акции (доли), права или имущество которого приобретаются и (или) права в отношении которого приобретаются (далее - приобретаемое общество), и его группы лиц превышает 7 млрд рублей. И при этом стоимость активов по последнему балансу приобретаемого общества и его группы лиц превышает 250 млн рублей;
• суммарная выручка приобретателя и его группы лиц, а также приобретаемого общества и его группы лиц за последний календарный год превышает 10 млрд рублей. И при этом стоимость активов по последнему балансу приобретаемого общества и его группы лиц превышает 250 млн рублей;
• одно из указанных лиц включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение (далее - Реестр).

Необходимо представление в антимонопольный орган уведомления о совершенных сделках с акциями (долями в уставном капитале) коммерческих организаций и иных действиях в том случае, если:

• суммарная стоимость активов или суммарная выручка приобретателя и его группы лиц, а также приобретаемого общества и его группы лиц превышает 400 миллионов рублей. И при этом стоимость активов по последнему балансу приобретаемого общества и его группы лиц превышает 60 млн рублей.

Второй шаг при отборе сделок, подпадающих под антимонопольный контроль, связан с содержанием самих сделок и иных действий коммерческих организаций.

Если в планируемой сделке будут участвовать лица, в отношении которых выполняется хотя бы одно из указанных в первом шаге условий, то следует, соответственно, получать предварительное согласие либо уведомлять антимонопольный орган об осуществлении следующих сделок или действий:

1. Приобретение более чем 25% голосующих акций акционерного общества или более чем 1/3 долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью при условии, что приобретатель до этого распоряжался не более чем 25% голосующих акций данного акционерного общества либо менее чем 1/3 долей в уставном капитале общества.
2. Приобретение более чем 50% голосующих акций акционерного общества или более чем 50% долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью при условии, что приобретатель до этого распоряжался не менее чем 1/3 долей и не более чем 50% долей в уставном капитале общества.
3. Приобретение более чем 75% голосующих акций акционерного общества или более чем 2/3 долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью при условии, что приобретатель до этого распоряжался не менее чем 50% и не более чем 75% голосующих акций акционерного общества и не менее чем 50% долей и не более чем 2/3 долей в уставном капитале общества.
4. Получение в собственность, пользование или во владение основных производственных средств и (или) нематериальных активов (за исключением земельных участков и не имеющих промышленного назначения зданий, строений, сооружений, помещений и частей помещений, объектов незавершенного строительства), балансовая стоимость которых превышает 20% балансовой стоимости основных производственных средств и (или) нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества.
5. Приобретение (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения) прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности или осуществлять функции его исполнительного органа.

При применении требования Закона о получении в собственность, пользование или во владение более 20% балансовой стоимости основных производственных средств часто возникают вопросы о том, какие здания, строения, сооружения, помещения относятся к категории непромышленного назначения.

Согласно разъяснениям ФАС России к зданиям и объектам, не имеющим промышленного назначения, в том числе, относятся:

• офисные комплексы и помещения,
• бизнес­центры,
• объекты оптовой и розничной торговли.

Следовательно, с учетом этих разъяснений и по смыслу п. 7 части 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции сделки с указанными объектами недвижимости не подлежат предварительному согласованию с антимонопольным органом. Однако при применении Закона о защите конкуренции в этой части следует учитывать, что Закон не содержит примерного перечня объектов, которые следует относить к объектам промышленного или непромышленного назначения, а также не предусматривает указаний, позволяющих в бесспорном порядке избежать рисков, связанных с использованием тех или иных трактовок.

В практической деятельности, связанной с представлением ходатайств на получение предварительного согласия антимонопольного органа в отношении сделок с голосующими акциями акционерных обществ или долями в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью, существенное значение имеет правильное установление момента возникновения у приобретателя прав голоса, воплощенных в приобретаемых долях.

Дело в том, что для целей антимонопольного контроля важен факт получения лицом (группой лиц) в результате совершения сделки возможности осуществлять права голоса, воплощенные в акциях (долях) хозяйственного общества. В связи с этим ФАС России дает следующее разъяснение по данному вопросу: Согласно статье 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами. lt;hellip;gt; Момент заключения договора о приобретении акций (долей) в уставном капитале хозяйственных обществ не всегда совпадает с моментом получения возможности осуществления прав голоса, которые эти акции (доли) предоставляют".

Например, в соответствии с п. 12 ст. 21 Федерального закона Об обществах с ограниченной ответственностью" (в редакции Федерального закона от 30.12.2008 г. № 312­ФЗ) доля или часть доли в уставном капитале общества переходит к ее приобретателю с момента нотариального удостоверения сделки, направленной на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, либо в случаях, не требующих нотариального удостоверения, с момента внесения в Единый государственный реестр юридических лиц соответствующих изменений на основании правоустанавливающих документов.

Установление антимонопольного контроля за получением прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности, так же, как и в случаях осуществления контроля за приобретением активов, связано с выстраиванием системы превентивных мер, способных предотвратить возможные ограничения конкуренции на рынке.

Права, позволяющие определять условия осуществления хозяйствующим субъектом предпринимательской деятельности, выражаются в обязательности для хозяйствующего субъекта исполнения указаний, касающихся его предпринимательской деятельности, со стороны лица, не входящего до приобретения этих прав в одну группу лиц с данным хозяйствующим субъектом. Приобретение лицом (группой лиц) таких прав может осуществляться различными способами. В п. 7 части 1 ст. 28 Закона о защите конкуренции приведен примерный (не исчерпывающий) перечень договоров, которые могут опосредовать приобретение этих прав.

Антимонопольное регулирование сделок в отношении финансовых организаций

В Законе о защите конкуренции предусмотрена отдельная статья (ст. 29), регламентирующая требования антимонопольного контроля применительно к сделкам с акциями (долями), активами и правами в отношении финансовых организаций. Если рассматривать эти требования с точки зрения классификации сделок по размерам приобретаемых голосующих акций или долей в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью, а также по объему получаемых прав в отношении хозяйственных обществ, то следует отметить, что здесь применен подход, аналогичный правовой конструкции ст. 28 Закона о защите конкуренции.

Различия заключаются только в порядке установления и размерах пороговых" значений. Эти значения устанавливаются постановлениями Правительства Российской Федерации отдельно для каждой категории (группы) хозяйствующих субъектов в зависимости от того, на каком рынке финансовых услуг они осуществляют свою деятельность.

В настоящее время Постановлениями Правительства Российской Федерации от 30.05.2007 г. № 334 и № 335 (с внесенными изменениями) установлены следующие величины стоимости активов финансовых организаций, при превышении которых требуется получать предварительное согласие антимонопольного органа на совершение сделок и действий, предусмотренных статьями 29 Закона о защите конкуренции:

• 33 млрд рублей - в отношении кредитной организации;
• 3 млрд рублей - в отношении лизинговых компаний;
• 2 млрд рублей - в отношении негосударственных пенсионных фондов;
• 1 млрд рублей - в отношении фондовых бирж и валютных бирж;
• 500 млн рублей - в отношении обществ взаимного страхования, кредитных потребительских кооперативов;
• 200 млн рублей - в отношении страховщиков (за исключением страховых медицинских организаций), страховых брокеров, профессиональных участников рынка ценных бумаг, управляющих компаний инвестиционных фондов, управляющих компаний паевых инвестиционных фондов, управляющих компаний негосударственных пенсионных фондов, специализированных депозитариев инвестиционных фондов, специализированных депозитариев паевых инвестиционных фондов, специализированных депозитариев негосударственных пенсионных фондов;
• 100 млн рублей - в отношении страховых медицинских организаций и ломбардов.

В свою очередь, уведомлять антимонопольный орган об осуществлении сделок, иных действий в случаях, предусмотренных пунктом 6 части 1 статьи 30 Закона о защите конкуренции, необходимо при превышении следующих величин стоимости активов финансовой организации:

• 1 млрд рублей - в отношении лизинговых компаний;
• 500 млн рублей - в отношении негосударственных пенсионных фондов, фондовых бирж и валютных бирж;
• 200 млн рублей - в отношении обществ взаимного страхования, кредитных потребительских кооперативов;
• 100 млн рублей - в отношении страховщиков (за исключением страховых медицинских организаций), страховых брокеров, профессиональных участников рынка ценных бумаг, управляющих компаний инвестиционных фондов, управляющих компаний паевых инвестиционных фондов, управляющих компаний негосударственных пенсионных фондов, специализированных депозитариев инвестиционных фондов, специализированных депозитариев паевых инвестиционных фондов, специализированных депозитариев негосударственных пенсионных фондов;
• 50 млн рублей - в отношении страховых медицинских организаций и ломбардов.

Порядок согласования сделок, совершаемых внутри группы лиц

В соответствии с положениями ст. 31 Закона о защите конкуренции сделки, иные действия осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц, без предварительного согласия антимонопольного органа, если перечень лиц, входящих в одну группу, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу, был представлен любым входящим в эту группу лицом в антимонопольный орган в утвержденной им форме не позднее чем за один месяц до осуществления этих сделок или действий.

Однако не следует забывать, что в этом случае Закон требует последующего уведомления антимонопольного органа об осуществлении указанных сделок. ФАС России разработал и утвердил Приказ от 20.11.2006 г. № 293 Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц" (зарегистрирован Минюстом России 04.11.2006 г.), в соответствии с которым осуществляется предусмотренная Законом уведомительная процедура контроля в отношении сделок внутри группы лиц.

При использовании льготного" уведомительного порядка рассмотрения сделок, совершаемых внутри группы лиц, необходимо строго следовать следующим требованиям ст. 31 Закона о защите конкуренции:

• о представлении перечня лиц, входящих в одну группу лиц, не позднее чем за один месяц до осуществления сделок;
• о недопустимости изменений в перечне лиц, входящих в эту группу, на момент осуществления сделок по сравнению с представленным в антимонопольный орган перечнем.

Также при этом необходимо правильно применять установленные ст. 9 Закона признаки группы лиц. В противном случае возникают риски, связанные с оспариванием таких сделок в суде и привлечением к административной ответственности в виде штрафов. Можно проиллюстрировать этот вывод на следующем примере.

Постановлением ФАС России от 25.05.2009 г. № 1 31/91­09 по делу об административном правонарушении ООО Скартел" (далее - заявитель, общество) признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ (представление недостоверной информации о группе лиц), и на него наложен административный штраф в размере 300 000 руб. Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене данного постановления. Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 февраля 2010 года № КА­А40/415­10 ООО Скартел" отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным и отмене постановления ФАС России по следующим основаниям. Вместе с уведомлением о реорганизации общество представило ФАС России свидетельство компании Вимакс ХолдингЛимитед" от 04.04.2008, согласно которому единственным акционером компании Вимакс ХолдингЛимитед" является компания Кипроман Сервисез Лимитед". В связи с чем антимонопольный орган сделал вывод о том, что на момент представления уведомления о реорганизации компания Кипроман Сервисез Лимитед" входила в одну группу с ООО Скартел". Однако компания Кипроман Сервисез Лимитед" не была указана в перечне лиц, входящих в одну группу лиц с заявителем, представленном им в ФАС России. При этом общество и арбитражные суды (первой инстанции и апелляционный), удовлетворяя требование заявителя, неправильно исходили из того, что поскольку компания Кипроман Сервисез Лимитед" не имеет взаимосвязи ни с ООО Скартел", ни с иными юридическими и физическими лицами, входящими в одну группу, а имеет такую взаимосвязь лишь с одним лицом, входящим в группу заявителя, - компанией Вимакс ХолдингЛимитед", то это исключает возможность его отнесения к данной (одной) группе лиц и влечет неоправданное расширение круга лиц¹.

Представление информации и решения, принимаемые антимонопольным органом по результатам рассмотрения ходатайств и уведомлений

Законом о защите конкуренции (ст. 32) установлен полный перечень документов и сведений, которые заявитель обязан представить в антимонопольный орган в целях получения предварительного согласия либо уведомления об осуществлении сделок и иных действий. Антимонопольный орган не вправе по своему усмотрению сократить этот список. Поэтому при представлении в антимонопольный орган одновременно с ходатайством или уведомлением документов, поименованных в ст. 32 Закона, следует особое внимание обратить на их полноту и достоверность. Также нужно учитывать и то, что на основании ст. 25 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган может затребовать у заявителя дополнительную информацию, необходимую ему для исполнения возложенных на него полномочий.

Антимонопольный орган оценивает сделки и иные действия, подлежащие государственному контролю, по общему правилу, предусматривающему анализ состояния конкурентной среды, определение географических и продуктовых границ рынка. Возникновение или усиление доминирующего положения в результате осуществления сделки является основанием для отказа в удовлетворении соответствующего ходатайства. Вместе с тем антимонопольный орган в этом случае вправе дать согласие на осуществление сделки, иного действия с одновременной выдачей заявителю предписания об осуществлении действий (так называемые поведенческие условия"), направленных на обеспечение конкуренции.

В соответствии с п. 5 части 3 ст. 33 Закона о защите конкуренции предусмотрены и иные основания для отказа в удовлетворении ходатайства, на которые следует обратить внимание, так как они часто являются предметом спора в судебных инстанциях. Итак, антимонопольный орган вправе отказать в удовлетворении ходатайств, в том числе, если:

• при рассмотрении представленных документов обнаружит, что информация, содержащаяся в них и имеющая значение для принятия решения, является недостоверной,
• заявителем по ходатайству не представлены имеющиеся у него и запрошенные антимонопольным органом сведения, при отсутствии которых не может быть принято решение об ограничении конкуренции или об отсутствии ограничения конкуренции по рассматриваемому ходатайству.

Представляется целесообразным проанализировать административную и судебную практику применения Закона в этой части.

ООО МОЛЛ МЕНЕДЖМЕНТ" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным решения ФАС России от 07.03.2008 г. № АГ/4992 об отказе в удовлетворении ходатайства о приобретении прав, позволяющих осуществлять функции единоличного исполнительного органа ЗАО Рубикон". При рассмотрении ходатайства ФАС России пришел к выводу, что информация о составе группы лиц ООО МОЛЛ МЕНЕДЖМЕНТ", содержащаяся в ходатайстве и дополнительных материалах, является недостоверной. Антимонопольный орган отказал Обществу в удовлетворении ходатайства заявителя о приобретении прав, позволяющих осуществлять функции единоличного исполнительного органа ЗАО Рубикон". Оценив представленные доказательства, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа вынесено в соответствии с Законом о защите конкуренции. Довод Общества о наличии права в течение всего срока рассмотрения ходатайства представлять информацию, ставшую ему достоверно известной, дополняя ходатайство, не может быть принят судом во внимание по следующим основаниям. Согласно пункту 9 части 5 статьи 32 Закона о защите конкуренции одновременно с ходатайством об осуществлении сделки в антимонопольный орган представляются документы и сведения, в том числе перечень лиц, входящих в одну группу лиц с заявителем, с указанием оснований, по которым такие лица входят в эту группу. Таким образом, представление информации о составе группы лиц заявителя по ходатайству является обязанностью лица, при этом документы и информация, прямо перечисленные в части 5 статьи 32 Закона о защите конкуренции, в том числе информация о группе лиц заявителя ходатайства, который является приобретателем по сделке, является существенной для принятия решения по ходатайству. Кроме того, Закон о защите конкуренции не только исчерпывающим образом перечисляет состав требуемых документов и сведений, но и не позволяет отступать от этого перечня ни ФАС России, ни заявителям. Согласно пункту 5 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции наличие недостоверной информации, содержащейся в материалах ходатайства и имеющей значение для принятия решения, является основанием для отказа в удовлетворении соответствующего ходатайства. Учитывая изложенное, и то, что в представленных Обществом документах отсутствуют сведения о действительных владельцах (конечных выгодоприобретателях), то есть о лицах, способных оказать влияние на осуществление хозяйственной деятельности общества, руководствуясь пунктом 5 части 2 статьи 33 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в силу возложенных на него функций принял решение об отказе ООО МОЛЛ МЕНЕДЖМЕНТ" в удовлетворении ходатайства. При таких обстоятельствах является обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что решение антимонопольного органа соответствует требованиям Закона о защите конкуренции и не нарушает права и законные интересы заявителя².

Как видно из этого постановления, суды поддерживают практику антимонопольных органов по применению положений п. 5 части 3 ст. 33 Закона о защите конкуренции в части принятия решений об отказе в удовлетворении ходатайств о предварительном согласовании сделок по основаниям неполноты пакета представляемых вместе с ходатайством документов и (или) недостоверности тех или иных сведений в этих документах.

¹ Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15.02.2010 г. № КА­А40/415­10 по делу № А40­87880/09­146­503.

² Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2008 г. № 09АП­11984/2008­АК по делу № А40­33467/08­121­287.