Сделки АО: некоторые проблемы практической реализации правовых новаций

С 1 января 2017 года такие старые знакомые" для всех корпоративных юристов, как крупные сделки и сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, предстают в новом правовом обличье. Причиной этого является вступление в силу с указанной даты изменений, вносимых Федеральным законом от 03.07.2016 № 343-ФЗ О внесении изменений в Федеральный закон Об акционерных обществах" и Федеральный закон Об обществах с ограниченной ответственностью" в части регулирования крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность" (далее - Закон).

Так как Закон был опубликован еще в начале июля 2016 года, для представителей юридического сообщества его новации к концу 2016 года не являлись таким уж открытием". Тем более что и черновые варианты текста этого Закона также ранее опубликовывались и были доступны для ознакомления. В то же время даже такая предварительная - за полгода - промульгация Закона не послужила гарантией полной готовности к применению его норм в назначенный час. Частично это вызвано отсутствием документов Банка России, которому Законом было вменено в обязанности самостоятельно определить ряд рабочих положений[i], а частично - появлением новых механизмов и понятий, ранее не используемых в корпоративном праве в контексте вопросов о сделках.

О самих изменениях, вносимых Законом, говорилось и писалось уже много и подробно. Автор данной статьи не ставил перед собой цели перечислить в ней все эти изменения. Исходя из того, что статья задумывалась как материал, способствующий постановке проблемы правоприменения новых и существовавших ранее, но измененных норм, представляется достаточным привести здесь только краткий перечень общих новаций.

Вносимые в Федеральный закон Об акционерных обществах" изменения затрагивают:

• понятийный аппарат;
• правовое закрепление, в том числе при описании компетенции органов общества, двух видов корпоративного одобрения сделок - согласия на совершение и последующее
• одобрение[ii].
• замену опорного понятия в определении заинтересованности - с аффилированного лица" на контролирующее лицо";
• порядок расчета итогов голосования при принятии решения о корпоративном одобрении сделки;
•  перечень исключений, не требующих соблюдения процедур корпоративного одобрения сделок;
• правила признания сделок недействительными.

Даже из этого перечня видно, что Законом были охвачены практически все аспекты корпоративного одобрения сделок. Однако с точки зрения практического использования указанных выше новаций представляется целесообразным кратко рассмотреть два проблемных вопроса, связанных с обновленным правовым регулированием принятия общим собранием акционеров решений при рассмотрении вопросов по сделкам. Эта тема представляется особенно важной, так как правильность определения факта принятия/непринятия решения по вопросу повестки дня общего собрания акционеров минимизирует риски последующего оспаривания действий самого акционерного общества, его органов управления, должностных лиц, а также лиц, осуществляющих подсчет голосов на общем собрании акционеров.

Принятие участия в общем собрании акционеров и голосовании

Закон установил новые критерии принятия / непринятия решения по корпоративному одобрению сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. Если до 1 января 2017 года при рассмотрении общим собранием акционеров вопроса об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, решение об одобрении принималось собранием большинством голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров - владельцев голосующих акций"[iii], то, начиная с указанной даты, в тех случаях, когда вопрос о сделке, в совершении которой имеется заинтересованность, выносится на общее собрание акционеров, решение о согласии на ее совершение принимается собранием большинством голосов всех не заинтересованных в совершении сделки акционеров - владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в голосовании"[i].

На сегодняшний день законодательство четко не определяет, кто из акционеров, принявших участие в общем собрании, считается принявшим участие в голосовании. Законодательство также не имеет четкого определения и противоположной ситуации, от которой можно было бы оттолкнуться, а именно: кого из акционеров, принявших участие в общем собрании, считать не принявшим участие в голосовании.

Такая конструкция с использованием понятия не принимал участия в голосовании" применяется, например, в ст. 75 Федерального закона Об акционерных обществах" при определении акционеров - владельцев голосующих акций, имеющих право требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих им акций. По сложившейся практике, не принявшими участие в голосовании по конкретному вопросу повестки дня собрания считаются акционеры, голоса которых не засчитаны счетной комиссией или лицом, выполняющим ее функции[v], как отданные ЗА, ПРОТИВ или ВОЗДЕРЖАЛСЯ в отношении решения, вынесенного на голосование.

Отсутствие законодательно закрепленной однозначности способно породить множественность в подходах при расчетах итогов голосования по соответствующему вопросу повестки дня общего собрания акционеров. Например, могут возникнуть следующие вопросы.

Следует ли признавать участвующими в голосовании акционеров (владельцев голосующих акций), которые получили возможность выразить свое мнение по вопросу повестки дня, в частности которые получили бюллетени для голосования? Либо участвующими в голосовании следует считать только тех акционеров (владельцев голосующих акций), которые выразили свое отношение к предлагаемой формулировке решения по вопросу повестки дня путем выбора варианта голосования ЗА, ПРОТИВ или ВОЗДЕРЖАЛСЯ? Как быть с акционерами, которые свое отношение одним из вариантов голосования выразили, но их волеизъявление не было учтено счетной комиссией в связи с дефектами его оформления?

Неопределенности в подходах добавляет и тот факт, что в некоторых ситуациях законодатель в формулировках Федерального закона Об акционерных обществах" четко связывает участие в голосовании с конкретным вопросом повестки дня общего собрания акционеров: например, при определении критериев, по которым акционер - владелец голосующих акций имеет право требовать выкупа обществом всех или части принадлежащих ему акций, при рассмотрении собранием вопроса о крупной сделке. А в некоторых ситуациях, как, например, при изложении п. 4 ст. 83 Федерального закона Об акционерных обществах" (в редакции, действующей с 1 января 2017 года) законодатель ограничивается формулировкой принимающих участие в голосовании" без уточнения того, что имеется в виду участие в голосовании по конкретному вопросу повестки дня[vi].

Дополнительно хочется обратить внимание на еще один факт. При описании Законом случая, когда общим собранием акционеров рассматривается вопрос об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность и которая одновременно является крупной[vii], критерием принятия решения выступает не введенный этим же Законом критерий для сделок с заинтересованностью - большинством голосов всех не заинтересованных в совершении сделки акционеров - владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в голосовании", а совершенно другой критерий - большинство голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров"[viii].

Если исходить из того, что участвующими в голосовании признаются только те акционеры, голоса которых счетная комиссия засчитала как варианты голосования ЗА, ПРОТИВ или ВОЗДЕРЖАЛСЯ по конкретному решению, то количество голосов, принявших участие в собрании, будет равно или больше количества голосов, принявших участие в голосовании, и набрать большинство от принявших участие в собрании будет сложнее, чем большинство от числа принявших участие в голосовании.

В целом использование в законодательстве многовариантности в рамках одного корпоративного действия выглядит чрезмерным усложнением правовой конструкции. Наличие пробелов в понятийном аппарате может привести к разным подходам в установлении факта принятия или непринятия решения общим собранием акционеров. Кроме того, последовательное выделение такого понятия, как участие в голосовании", в рамках более широкого понятия - участие в общем собрании акционеров" может привести к появлению документальных конструкций, сложных для дальнейшего использования в корпоративной практике[ix].

Крупная сделка, которая одновременно является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность

До 1 января 2017 года в случае, если крупная сделка одновременно является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, к порядку ее совершения предписывается применять только положения главы XI Федерального закона Об акционерных обществах"[x], т. е. той главы, которая регулирует порядок одобрения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность. При вынесении вопроса об одобрении такой сделки на общее собрание акционеров критерием принятия решения является большинство голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров - владельцев голосующих акций[xi].

С 1 января 2017 года в случае, если крупная сделка, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет более 50% балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату, одновременно является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, и вопрос о согласии на совершение крупной сделки вынесен на рассмотрение общего собрания акционеров, решение о согласии на совершение крупной сделки считается принятым, если за него отдано большинство в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров, и большинство голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров.

В случае если крупная сделка, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности на последнюю отчетную дату, одновременно является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, и вопрос о согласии на совершение крупной сделки вынесен на рассмотрение общего собрания акционеров, решение о согласии на совершение крупной сделки принимается в порядке, предусмотренном главой XI Федерального закона Об акционерных обществах" (в редакции, действующей с 1 января 2017 года).

Таким образом, из‑за двойственного характера сделки - с одной стороны, она крупная (более 50% балансовой стоимости активов), а с другой стороны, с заинтересованностью - Закон с 1 января 2017 года вместо одного устанавливает два критерия для определения, принято ли по ней решение[xii]. Но техническую сторону голосования в такой ситуации Закон не описывает. Из-за этого могут возникнуть разные варианты его исполнения.

Одним из вариантов реализации требований Закона может являться проведение в отношении одной и той же сделки двух голосований на общем собрании акционеров. Одно голосование - для выяснения, формируется ли большинство в три четверти голосов акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров. Другое голосование - для выяснения, формируется ли большинство голосов всех не заинтересованных в сделке акционеров - владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров. Так как голосований при таком подходе будет два, то возникает риск, что при осуществлении одного из них вследствие технической ошибки голосующего (например, при заполнении бюллетеня) голоса не будут засчитаны. Если голосования будут проводиться двумя разными бюллетенями, то вероятность такой ошибки увеличивается, и состав голосующих от голосования к голосованию может измениться. В итоге, возможно, сложится ситуация, что даже начальная база голосов (т. е. без учета дополнительных ограничений на голосование в связи с заинтересованностью в данной сделке) в каждом голосовании будет разной, и общее решение по сделке принято не будет.

В то же время данный вариант позволяет рассматривать вопрос по сделке на разных общих собраниях акционеров, включив, например, в повестку дня одного собрания вопрос для проведения голосования по критерию крупности, а в повестку дня следующего собрания вопрос для проведения голосования по критерию заинтересованности.

Еще одним вариантом исполнения норм Закона в отношении крупной сделки (более 50% балансовой стоимости активов), которая одновременная является сделкой с заинтересованностью, представляется проведение одного голосования. Включив в формулировку решения, выносимого на голосование, сведения, установленные требованиями п. 4 ст. 79 (сведения о сделке как крупной) и п. 6 ст. 83 (сведения о сделке, в которой имеется заинтересованность) Федерального закона Об акционерных обществах", т. е. предоставив участвующим в собрании лицам всю необходимую информацию о сделке в одном флаконе", им дается возможность произвести свое волеизъявление один раз. Определение же того факта, достигнуты ли установленные Законом критерии для принятия решений, будет осуществлять счетная комиссия, дважды пересчитав поступившие голоса: один раз для определения прохождения критерия по крупности, другой раз для определения прохождения критерия по заинтересованности.

При таком подходе базовый (без учета дополнительных ограничений на голосование в связи с заинтересованностью в данной сделке) состав голосующих и бюллетеней будет одним и тем же.

При оформлении протокола об итогах голосования счетная комиссия по вопросу о согласии на совершение сделки укажет не один, как обычно, а два итога голосования, каждый из которых будет касаться одной их двух характеристик сделки.

Указанные два варианта не исчерпывают практические пути реализации соответствующих норм Закона. Следует обратить внимание, что одним из моментов, который может повлиять на способ исполнения правовых норм, выступает перспектива оспаривания такой неординарной сделки. Например, представляется, что при двух отдельных голосованиях на общем собрании акционеров для признания сделки недействительной обжалования потребуют оба решения: и решение с критерием его принятия по крупности, и решение с критерием его принятия по заинтересованности.

Еще раз обращаем внимание, что при написании данной статьи не ставилась задача привести ответы на все вопросы, возникшие при ознакомлении с новыми нормами Федерального закона Об акционерных обществах". Автор статьи попытался лишь обозначить ряд проблем, которые могут встать на пути правоприменителя при практической реализации новых норм, а также по возможности наметить пути их разрешения.