КОНЦЕПЦИЯ «ЗНАЛ ИЛИ ДОЛЖЕН БЫЛ ЗНАТЬ» В КОРПОРАТИВНОМ ПРАВЕ

Тот, кто решит внимательно прочитать Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федеральный закон от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО), Федеральный закон от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее по тексту - Закон об ООО), не сможет не обратить внимания на любовь законодателя к конструкции знал или должен был знать". Вслед за законодателем эту же формулировку используют и правоприменители.

Для специалистов в области корпоративного права эта формулировка имеет большое значение, и особое внимание сле��ует обратить на ее использование (или использование схожих формулировок) в нормах, которые говорят об ответственности менеджмента компании (в том числе, о взыскании убытков) и об оспаривании сделок.

Если говорить о конкретных нормах, то здесь следует упомянуть, во-первых, п. 1 ст. 53.1 ГК РФ, согласно которому лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, обязано возместить по требованию юридического лица, его учредителей (участников), выступающих в интересах юридического лица, убытки, причиненные по его вине юридическому лицу. Такое лицо несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

Конструкция знал или должен был знать" употребляется в разъясняющем вышеприведенную норму[1] пп. 5 п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 г. № 62 О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица": недобросовестность действий (бездействия) считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом (фирмой-однодневкой" и т. п.).

В разрезе недействительности сделок рассматриваемая конструкция употребляется в пп. 2 и 3 ст. 173.1 ГК РФ (недействительность сделки, совершенной без необходимого в силу закона согласия третьего лица, органа юридического лица или государственного органа либо органа местного самоуправления), ст. 174 ГК РФ (последствия нарушения представителем или органом юридического лица условий осуществления полномочий либо интересов представляемого или интересов юридического лица), п. 6 ст. 67.2 ГК РФ, п. 4 ст. 32.1 Закона об АО (совершение сделки в нарушение корпоративного договора), п. 6 ст. 79 Закона об АО, п. 5 ст. 46 Закона об ООО (недействительность крупной сделки), п. 1 ст. 84 Закона об АО, п. 5 ст. 45 Закона об ООО (недействительность сделки, в совершении которой имеется заинтересованность).

Интересно применение конструкции знал или должен был знать" в нормах, посвященных последствиям совершения сделки с нарушением порядка осуществления преимущественного права непубличного акционерного общества (пп. 4 и 5 ст. 7 Закона об АО).

Общие замечания

Ниже мы рассмотрим использование конструкции знал или должен был знать" в вышеприведенных ситуациях, но для начала дадим несколько общих замечаний.

Как известно, с 1 марта 2013 года п. 3 ст. 1 ГК РФ изложен в новой редакции, закрепляющей принцип добросовестности при осуществлении гражданских прав и исполнении обязанностей: при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Данный принцип еще до его законодательного закрепления начал последовательно проводиться в судебной практике, когда возможность защиты права ставилась в зависимость от добросовестности лица во взаимоотношениях с другими субъектами гражданского права.

Добросовестность является типичным оценочным понятием[2], которое никаким образом не раскрывается в нормативно-правовых актах, и его содержание всякий раз устанавливается судом применительно к конкретной ситуации. Это означает, что как в исследовательских целях, так и в целях практических его содержание можно хотя бы попытаться определить, основываясь только на анализе конкретных случаев его применения.

Не ставя целью определить в рамках данной статьи понятие добросовестности, мы сделаем лишь одно замечание, а именно сошлемся на Постановление Президиума ВАС РФ от 22.05.2007 г. № 871/07, где в рамках рассмотрения дела о привлечении к ответственности единоличного исполнительного органа Президиум ВАС РФ отметил следующее: привлечение к ответственности зависит от того, действовал ли он при исполнении своих обязанностей разумно и добросовестно, то есть проявил ли он заботливость и осмотрительность и принял ли все необходимые меры для надлежащего исполнения своих обязанностей".

Таким образом, в рамках рассмотрения конкретного дела Президиум ВАС РФ определил одно оценочное понятие (даже два, с учетом понятия разумность") через другие оценочные понятия: заботливость", осмотрительность", все необходимые меры".

При этом исходя из формулировки конструкции можно предположить, что законодатель различает знание как факт (собственно знал) и знание как презумпцию (должен был знать), хотя, как мы увидим, это не совсем так.

Знал или должен был знать" при привлечении к ответственности

Итак, мы видим, что законодатель использует конструкцию знал или должен был знать" (в том блоке норм, которые можно условно отнести к корпоративному праву) в совершенно различных ситуациях: и применительно к деятельности единоличного исполнительного органа, и применительно к недействительности сделок, и применительно к осуществлению преимущественного права.

Даже на первый взгляд в использовании данных норм заметна разница.

Использование конструкции знал или должен был знать" при привлечении к ответственности единоличного исполнительного органа, членов коллегиального исполнительного органа или коллегиального органа управления имеет целью дать правоприменителю определенные ориентиры при решении вопроса о наличии или отсутствии достаточных оснований для привлечения к ответственности.

Как было указано выше, здесь знание или презумпция знания об определенных (негативных для компании) обстоятельствах выступает своеобразным индикатором недобросовестности единоличного исполнительного органа или членов коллегиального органа управления.

На практике при привлечении к ответственности менеджмента знание доказывается не так часто, как презумпция знания. Обратимся к формулировке, которой воспользовался Пленум ВАС РФ от 30.07.2013 г. № 62 О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица": знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом".

С учетом того, что в голове у директора никто копаться не будет, и на практике установить действительное знание крайне проблематично, суды идут по простому пути, устанавливая существенную убыточность сделки для компании, и поэтому презюмируя, что директор должен был знать о невыгодности сделки, то есть действовал недобросовестно.

Интересны в этом отношении, например, Постановление АС Волго-Вятского округа от 09.04.2015 г. по делу № А38-6132/2013 (спорное имущество продано по явно заниженной цене (более чем в два раза ниже рыночной) и по вине недобросовестно действовавшего председателя ликвидационной комиссии), Постановление АС Дальневосточного округа от 16.01.2015 г. по делу № А51-35840/2013 (c директора взысканы убытки из-за включения в трудовой договор с работником условия о выплате компенсации при увольнении), Постановление АС Московского округа от 24.06.2015 г. по делу № А40-112263/2013 (директор безосновательно выдал вексель), Постановление АС Северо-Кавказского округа от 19.02.2015 г. по делу № А32-7549/2013 (директор заключал сделки по ценам, существенно отличающимся от среднерыночных), Постановление АС Уральского округа от 26.09.2014 г. по делу № А07-18428/2012 (директор оплатил право требования без предоставления документов, удостоверяющих переданные права).

Нельзя отрицать наличие и очевидных ситуаций, когда директор действует настолько против интересов общества, что его никак нельзя счесть добросовестным и при самой богатой фантазии придумать для него оправдания (см., например, Постановление АС Восточно-Сибирского округа от 03.02.2015 г. по делу № А33-2590/2014 (директор, незаконно получивший полномочия, документов, подтверждающих основания, необходимость и правомерность перечисления [контрагентам] денежных средств, не представила"), Постановление АС Московского округа от 16.07.2015 г. по делу № А40-147778/2014 (директор незаконно инициировал банкротство общества и пытался вывести имущество), Постановление АС Московского округа от 19.03.2014 г. по делу № А41-2271/2013 (директор параллельно заключил два договора, предметом которых являлось одно и то же имущественное право)). Но в таких ситуациях суды даже не утруждают себя анализом субъективной стороны поведения директора: в подобного рода случаях совершенно очевидно, что директор не мог не знать о нарушении его действиями интересов общества и его участников.

Таким образом, в судебной практике отчетливо видны две группы ситуаций, касающихся связи добросовестности директоров и их знания или обязанности (презумпции) знания об определенных обстоятельствах:

• особо вопиющие ситуации, когда директор с высокой степенью вероятности будет признан недобросовестным и знающим о нарушении его действиями интересов общества, в том числе, если он совершает сделки со своими аффилированными лицами в преддверии банкротства или продает имущество по параллельным" договорам, выписывает сам себе необоснованные премии и тому подобные случаи;
• ситуации, когда директор совершает действия, которые при определенных обстоятельствах могут быть признаны недобросовестными, и суды констатируют такую недобросовестность, например, при продаже имущества на нерыночных условиях, при выдаче векселей без оснований, при включении в договоры невыгодных для компании условий, и предположение об осведомленности директора о нарушении интересов общества (кстати, никогда не обосновываемое и часто даже не констатируемое судом) опирается только на данные обстоятельства.

Знал или должен был знать" при недействительности сделок

В отличие от привлечения к ответственности единоличного исполнительного органа использование конструкции знал или должен был знать" применительно к недействительности сделок и преимущественного права продиктовано необходимостью защиты стабильности гражданского оборота: посредством использования данной конструкции законодатель ограничивает возможность признания сделок недействительными. Почти во всех ранее приведенных случаях истец, требующий признания сделки недействительной, должен доказать, что другая сторона знала или должна была знать об основаниях недействительности сделки.

Из этого стройного ряда выбиваются лишь нормы о признании недействительными крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность: там законодатель говорит о том, что суд отказывает в признании сделки недействительной, если при рассмотрении дела в суде доказано, что другая сторона по данной сделке не знала и не должна была знать о ее совершении с нарушением предусмотренных законом требований к ней.

Очевидно, что законодатель смещает акценты: если в случае знал или должен был знать" необходимо доказывать факт подтверждения этого знания, то в случае не знал и не должен был знать" - факт необладания информацией по делу.

Также различия в формулировке должны влечь за собой и перераспределение бремени доказывания: то, что другая сторона знала или должна была знать об определенных обстоятельствах, должен доказывать истец; то, что другая сторона не знала и не должна была знать о тех же обстоятельствах, должна доказывать такая другая сторона. Хотя, справедливости ради, стоит отметить, что на практике такие различия сглаживаются, и как истец в обоих случаях пытается доказать наличие знания у другой стороны, так и ответчик - другая сторона - пытается опровергнуть наличие такого знания, так что подобные терминологические различия могут вызывать разве что исследовательский интерес.

Дополнительно применительно к оспариванию сделок отметим только наличие в общих правилах об оспаривании сделок абзаца 4 п. 2 ст. 166 ГК РФ, норма которого является частным проявлением правила estoppel (которое в общей форме можно сформулировать как запрет противоречивого поведения): сторона, из поведения которой явствует ее воля сохранить силу сделки, не вправе оспаривать сделку по основанию, о котором эта сторона знала или должна была знать при проявлении ее воли.

Итак, возвращаясь к тому, с чего мы начали разговор о недействительных сделках, использование конструкции знал или должен был знать" (как и конструкции не знал и не должен был знать") направлено на ограничение оспаривания сделок и предупреждение злоупотребления правом. Действительно, как правило, еще до подачи соответствующего иска юристы могут определить возможность доказать наличие у другой стороны знания, реального или потенциального.

Рассмотрим применение конструкции знал или должен был знать" к недействительности сделок, полномочие на совершение которых было ограничено (ст. 174 ГК РФ), как часто применяемой на практике, в особенности в части сделок, полномочия на совершение которых ограничены уставом.

Как известно, начало практики оспаривания сделок со ссылкой на ст. 174 ГК РФ было положено Постановлениями Президиума ВАС РФ от 11.12.1996 г. № 2506/96 и от 11.08.1998 г. № 2385/98, в которых высшая судебная инстанция указала, что раз в договоре имеется ссылка на устав (как правило, содержащаяся в преамбуле фраза действующий на основании устава"), подразумевается, что лицо ознакомилось с ним и знает обо всех ограничениях полномочий директора контрагента. На основании данного толкования сформировалась судебная практика признания сделок недействительными как заключенных с превышением полномочий, о которых контрагент должен был знать, так как ознакомился с уставом, и это подтверждено указанием на данный факт в договоре (см., например, Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 21.10.2010 г. по делу № А82-3434/2009, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 02.04.2010 г. по делу № А73-13894/2008, Постановление ФАС Поволжского округа от 14.12.2010 г. по делу № А57-4552/2010, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.05.2011 г. по делу № А56-32722/2010 и др.).

Однако и в период 2000-х начала 2010-х годов имелась противоположная практика, сводившаяся к тому, что ссылка в договоре на устав не означает ознакомление с его положениями другой стороной, и такое указание должно оцениваться вместе с иными обстоятельствами дела (см., например, Постановление ФАС Московского округа от 21.05.2010 г. по делу № А40-108901/2009, Постановление ФАС Московского округа от 20.08.2010 г. по делу № А40-153762/2009, Постановление ФАС Московского округа от 31.01.2011 г. по делу № А40-59649/2010 и др.).

Наконец, точка была поставлена Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. № 25 О применении судами некоторых положений раздела I части первой ГК РФ", где сформулирована правовая позиция, что ссылка в договоре, заключенном от имени организации, на то, что лицо, заключающее сделку, действует на основании устава данного юридического лица, должна приниматься во внимание с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и в совокупности с другими доказательствами по делу; такое доказательство, как и любое другое, не может иметь для суда заранее установленной силы и свидетельствовать о том, что другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать об указанных ограничениях. Бремя доказывания того, что третье лицо знало или должно было знать (причем заведомо) о таких ограничениях, возлагается на лиц, в интересах которых они установлены (п. 22).

Как видно, формулировка знала или заведомо должна была знать" повышает планку стандарта доказывания: здесь говорится не о предположении об осведомленности об ограничениях, а о неких фактах, исходя из которых можно сделать вывод, что если другая сторона и не знала об ограничениях, то это может свидетельствовать только о неразумности действий другой стороны (ее менеджмента, работников или представителей). В частности, об этом могут свидетельствовать факты обсуждения наличия ограничений в переписке юристов сторон, уведомление контрагента о наличии ограничений акционером или участником и другие подобные очевидные ситуации.

Неясно, насколько правомерно говорить о заведомости знания в ситуации, когда устав был просто передан другой стороне договора для ознакомления, как это часто бывает на практике. В первую очередь это вызвано необходимостью соблюдения требований должной осмотрительности при выборе контрагентов, сформулированных налоговыми органами в Концепции системы планирования выездных налоговых проверок (Приказ ФНС России от 30.05.2007 г. № ММ-3-06/333@). Можно ли в такой ситуации с достаточной степенью уверенности утверждать, что другая сторона действительно заведомо знает о наличии ограничений? Вероятно, на этот вопрос следует дать положительный ответ. Действительно, если одна из сторон запрашивает у другой устав, то она делает это для того, чтобы с ним ознакомиться, и такой контрагент, действуя разумно, проверит наличие полномочий у директора на совершение сделки.

Таким образом, в настоящее время указание в договоре на то, что директор действует на основании устава, в случае наличия в нем ограничений полномочий директора на совершение сделки не свидетельствует о том, что другая сторона действительно знала о наличии таких ограничений, и истец всегда будет вынужден доказывать, что другая сторона знала или заведомо должна была знать о наличии ограничений.

Данный вывод можно распространить и на иные ситуации, когда для признания сделки недействительной требуется доказать осведомленность другой стороны о допущенных лицом нарушениях, в том числе отсутствие согласия на совершение сделки.

Знал или должен был знать" в непубличных АО

Наконец, последним случаем использования конструкции знал или должен был знать", который мы рассмотрим, является ст. 7 Закона об АО, которая предусматривает последствия отчуждения акций непубличного акционерного общества с нарушением преимущественного права (п. 4) или в отсутствие согласия общества или акционеров (п. 5). Закон предусматривает, что соответствующие последствия (перевод прав и обязанностей по сделке или признание ее недействительной соответственно) наступают, если другая сторона знала или должна была знать об имеющемся нарушении.

Эти положения являются новыми, и судебная практика по ним отсутствует. Можно предположить, что ее будет очень немного с учетом того, что в настоящее время реестры всех непубличных обществ переданы специализированным участникам рынка ценных бумаг, которые несут ответственность за утрату акций акционером.

Однако, как видно из формулировок соответствующих норм, в части недействительности они полностью идентичны общим положениям ГК РФ о недействительности сделок. Что касается нарушения порядка осуществления преимущественного права - это новелла, которая существенно увеличит предмет доказывания по данной категории споров и явно снизит количество случаев перевода прав и обязанностей по сделке.

Заключение

Мы видим, что конструкция знал или должен был знать" в корпоративном праве используется весьма активно, в первую очередь, для привлечения к ответственности единоличного исполнительного органа и признания сделок недействительными.

Конструкция знал или должен был знать" тесно связана с добросовестностью, точнее, недобросовестностью лица: оно знает о том, что его действия нарушают законодательство и (или) интересы другого лица, и действует несмотря на это знание. Второй случай - должен был знать" - подразумевает не абстрактную обязанность знания (как разумного участника гражданского оборота), а наличие знания, которое просто не доказано в конкретном споре, но очевидно определяется по косвенным признакам.

При этом конструкция знал или должен был знать" выполняет двоякую роль: как признак (обстоятельство, которое требуется доказать) недобросовестности единоличного исполнительного органа и как обстоятельство, которое препятствует признанию сделки недействительной и защищает стабильность гражданского оборота и его добросовестных участников.