КАК ПЕРЕДАТЬ ФУНКЦИИ ЕДИНОЛИЧНОГО ИСПОЛНИТЕЛЬНОГО ОРГАНА ИНДИВИДУАЛЬНОМУ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЮ: ФИНАНСОВЫЕ ПРЕИМУЩЕСТВА, НАЛОГОВЫЕ И ДРУГИЕ РИСКИ

Ни одно юридическое лицо (кроме полного и коммандитного товарищества) не может существовать без исполнительного органа - руководителя. В соответствии с пунктом 3 статьи 65.3 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) в корпорации образуется единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор, председатель и т. п.). В качестве единоличного исполнительного органа корпорации (далее - ЕИО) может выступать как физическое, так и юридическое лицо. В соответствии с пунктом 5 статьи 113 ГК РФ органом унитарного предприятия является руководитель предприятия, который назначается уполномоченным собственником органом.

В соответствии с Федеральным законом от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ Об акционерных обществах" (далее - ФЗ Об АО") и Федеральным законом от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - ФЗ Об ООО") функции ЕИО в вышеназванных юридических лицах можно передать коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю. Причем в ФЗ Об АО" норма императивная: в соответствии с пунктом 1 статьи 69

по решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа общества могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Решение о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации или управляющему принимается общим собранием акционеров только по предложению совета директоров (наблюдательного совета) общества".

В ФЗ Об ООО" норма диспозитивная: в соответствии с подпунктом 2 пункта 2.1 статьи 32 и подпунктом 4 пункта 2 статьи 33 принятие решения о передаче полномочий ЕИО общества коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю (управляющему), утверждение такого управляющего и условий договора с ним может быть отнесено уставом ООО как к компетенции общего собрания участников, так и к ��омпетенции совета директоров (наблюдательного совета), если образование такого коллегиального органа предусмотрено уставом.

Создавать управляющую компанию и передавать ей функции управления, в том числе функции ЕИО, целесообразно в группе компаний, принадлежащей одному собственнику (группе собственников). Благодаря синергетическому эффекту происходит повышение эффективности работы управленческого аппарата, а совокупные расходы на его содержание снижаются. Однако это тема самостоятельного исследования. Что касается отдельного бизнеса, то там, передав функции ЕИО индивидуальному предпринимателю (далее - ИП), можно сэкономить на налогах. Такая экономия ощутима в малом и среднем бизнесе, особенно в тех фирмах, где основной собственник является и руководителем предприятия. Рассмотрим это на примере ООО с двухзвенной системой управления (т. е. общее собрание участников - директор).

Предположим, что в нашем ООО директор (он же - основной или единственный собственник) работает по трудовому договору и получает заработную плату 100 000 рублей в месяц. Сразу оговоримся, что мы рассматриваем абсолютно белую" схему, зарплата выплачивается не в конверте, а начисляется вполне официально. На зарплату директора общество начисляет страховые взносы в три фонда (ПФ, ФСС и ФОМС) в общем размере 30%. Таким образом, содержание директора обходится фирме в 130 000 рублей в месяц. Из зарплаты директора ООО удерживает и перечисляет в бюджет НДФЛ в размере 13%. Следовательно, на руки" директор получает 87 000 рублей. Запомним эти две цифры. Далее мы созываем внеочередное общее собрание участников с двумя вопросами повестки дня:

1. О досрочном прекращении полномочий директора.
2. О передаче функций единоличного исполнительного органа управляющему - индивидуальному предпринимателю.

Предварительно наш директор регистрируется в ИФНС в качестве ИП, причем при регистрации пишет заявление, чтобы ему установили упрощенную систему налогообложения (далее - УСН) и определили в соответствии со статьей 346.14 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) в качестве объекта налогообложения доходы. В этом случае в соответствии с пунктом 1 статьи 346.20 НК РФ налоговая ставка устанавливается в размере 6%.

Первым вопросом повестки дня собрания нашего директора освобождают от занимаемой должности и расторгают с ним трудовой договор. Вторым вопросом повестки дня тому же самому человеку, но уже в ранге ИП, передают функции ЕИО и заключают с ним гражданско-правовой договор на оказание услуг по управлению бизнесом. Если сумму оплаты по договору установить в 130 000 рублей в месяц (т. е. те самые деньги, которые раньше тратились фирмой на содержание директора), то после уплаты 6%-ного налога у управляющего будет оставаться 122 200 рублей. Прирост реальных белых" доходов составит 35 200 рублей в месяц, или 40,45%. На схеме это выглядит следующим образом:

Причем эти 40,45% можно поделить между управляющим и обществом. Допустим, установить оплату по договору в 110 000 рублей. В этом случае управляющий на руки" будет получать 103 400 рублей (т. е. прибавка +18,85%), а 20 000 рублей составит экономия бизнеса. Если бизнес принадлежит руководителю компании, то нетрудно догадаться, что соблазн сэкономить на налогах крайне велик.

Сразу возникает вопрос: что это за фокус такой? И нет ли здесь нарушения налогового законодательства? Спешу успокоить читателя: нарушений нет! Просто благодаря тому, что мы заменили трудовые отношения (трудовой договор с директором) на гражданско-правовые (договор на услуги управления с управляющим ИП), мы в рамках одного и того же нормативного акта, Налогового кодекса РФ, плавно перетекли" из главы 23 Налог на доходы физических лиц" в главу 26.6 Упрощенная система налогообложения". В результате изменился и режим налогообложения и, соответственно, размер уплачиваемых налогов.

Схема абсолютно законная. Но налоговым органам она хорошо известна, они ее крайне не любят, всячески стремятся доказать незаконность ее применения, а после этого доначислить налоги и оштрафовать налогоплательщика. Поэтому, если вы решились на такую реконструкцию", то надо очень хорошо подготовиться и защитить все соответствующими документами.

Во-первых, подведение итогов работы. Если работает директор, то ему не надо каждый месяц закрывать актом выполненных работ. Бухгалтерия и так будет начислять и выплачивать ему заработную плату. Управляющий ИП в конце каждого месяца должен подписать с ООО акт выполненных работ. Со стороны фирмы акт может подписать то же самое лицо, которое подписало договор на оказание услуг управления (например, председательствующий на общем собрании участников, утвердившем условия договора). Ни в коем случае нельзя писать в акте одну общую фразу: Оказывал услуги по управлению". Эти услуги надо расписать, хотя бы укрупненно (разрабатывал планы, проводил совещания, встречался с заказчиками и др.).

Во-вторых, условия работы. Если работает директор, то никому не придет в голову оспорить списание на издержки бизнеса предоставление директору оборудованного рабочего места, расходов на связь (обычный и мобильный телефон, интернет), расходов на персональный автомобиль и др. Если работает управляющий ИП, то в договоре с ним надо скрупулезно прописать все, что ему предоставляется для работы и какие расходы оплачиваются.

В-третьих, поездки в командировки. Если в командировку уезжает директор, то он подписывает приказ: Уезжаю в командировку", - и бухгалтерия автоматически оплачивает ему проезд, гостиницу, суточные и др. командировочные расходы, которые впоследствии списываются на издержки. Если в командировку уезжает управляющий ИП, то необходимо подписать дополнительное соглашение к договору, в котором обосновать необходимость поездки и подробно прописать, какие расходы, связанные с поездкой, управляющему компенсируются.

В-четвертых, директору в соответствии с главой 19 Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ) полагается оплачиваемый отпуск (ежегодный основной и, если это предусмотрено законодательством РФ или трудовым договором, дополнительный). Управляющему ИП никакие отпуска не положены. Поэтому реально он может отдыхать, только договорившись со своим" бизнесом. Фактически руководить в это время будет кто-то другой на основании выданной управляющим доверенности, а акт надо будет закрыть" на полный месяц (если, конечно, мы хотим этот месяц оплатить управляющему полностью). Для этого целесообразно предусмотреть резерв реально оказанных услуг (т. е. работа была фактически выполнена в предыдущие месяцы, а отражена в акте, когда управляющий отдыхал).

В-пятых, необходимо осуществлять все процедуры, связанные с деятельностью ИП. После регистрации в ИФНС надо изготовить печать (можно работать без печати, но с печатью лучше) и открыть расчетный счет в банке. Исходя из собственного опыта, рекомендую ежемесячно из поступающих платежей оставлять на расчетном счете 6% для уплаты налога и фиксированных страховых взносов и сумму на банковское обслуживание (примерно 500-700 рублей). Остальные деньги - ваши, их можно переводить на банковскую карточку и использовать по своему усмотрению. Ежеквартально надо уплачивать авансовые платежи по налогу и фиксированные платежи в страховые фонды. Причем, если совокупный доход за год превысит 300 000 рублей (т. е. 25 000 рублей в месяц), то на сумму страховых взносов можно будет уменьшить уплачиваемый налог (см. Федеральный закон от 23.07.2013 г. № 237-ФЗ). Раз в год по итогам финансового года надо сдавать налоговую декларацию.

Вообще все это не сложно. Грамотный руководитель, установив на своем компьютере специальную программу для малого бизнеса Налогоплательщик-ЮЛ" и разработав десяток типовых документов (в т. ч. платежных поручений), может с этим справиться сам. Если очень не хочется, то можно поручить это своему бухгалтеру. Ежемесячная доплата бухгалтеру за несколько простейших операций значительно меньше той суммы, которую вы сэкономите, перейдя на эту схему. Я, например, все эти бухгалтерские премудрости освоил очень быстро и, несмотря на то, что в фирме у нас есть бухгалтер, себя как ИП веду сам. За 15 лет ни разу не был оштрафован ИФНС. Кстати, это позволяет держать себя в тонусе и со своим бухгалтером разговаривать на одном языке.

Если вы не предусмотрите все вышеперечисленные моменты, то при очередной налоговой проверке сотрудники ИФНС, сославшись на пункт 2 статьи 170 ГК РФ, признают договор с управляющим ИП притворной сделкой (т. е. сделкой, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, а именно трудовой договор). Притворная сделка является ничтожной, т. е. недействительной по основаниям, установленным законом, независимо от признания ее таковой судом (пункт 1 статьи 166 ГК РФ). К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила (пункт 2 статьи 170 ГК РФ). Следовательно, налоговые органы доначислят на сумму выплаченного управляющему вознаграждения еще 30% (отчисления в три фонда), удержат НДФЛ, а затем на всю эту сумму еще начислят штрафы. Мало не покажетсяhellip;

В качестве примера можно привести историю с ЮКОСом. Когда банкротили нефтяную компанию, было возбуждено несколько дел по неуплате налогов, в том числе иск был предъявлен руководителю одного из подразделений ЮКОСа. Руководитель компании был оформлен еще как консультант - ИП на УСН, и за год получил оплату в сумме 15 000 000 рублей (в то время это была максимальная сумма по УСН). На допросе он не смог объяснить, какие конкретно консалтинговые услуги оказывал. Кроме того, акты выполненных работ были абсолютно неконкретными.

И, тем не менее, игра, как говорится, стоит свеч. Особенно в малом бизнесе, где деньги фирмы и деньги, получаемые ее руководителем, - это одни и те же деньги.

Есть еще один интересный вопрос: почему в крупном бизнесе редко используется эта схема (ведь экономия-то приличная)? Ответ кроится в различиях трудовых и гражданско-правовых отношений. Представим себе завод (АО или ООО), на котором работает наемный генеральный директор. Как сотрудник предприятия он защищен нормами ТК РФ и коллективным договором. На него распространяются все льготы и социальные выплаты, предусмотренные коллективным договором. У управляющего ИП ничего этого нет.

Конечно, если собственники недовольны работой руководителя, то в соответствии с пунктом 4 статьи 69 ФЗ Об АО", подпунктом 4 пункта 2 статьи 33 ФЗ Об ООО" и пунктом 2 статьи 278 ТК РФ полномочия единоличного исполнительного органа могут быть прекращены досрочно по решению уполномоченного органа (общего собрания, совета директоров). Т. е. досрочно расторгнуть договор можно не только с управляющим ИП, но и с генеральным директором. Но и в этом случае, даже при увольнении, степень защищенности наемного генерального директора выше, чем у управляющего ИП.

Во-первых, в случае досрочного прекращения трудового договора с руководителем организации при отсутствии виновных действий (бездействия) в соответствии со статьей 279 ТК РФ ему выплачивается компенсация в размере, определяемом трудовым договором, но не ниже трехкратного среднего месячного заработка. Т. е. минимальный размер выплат определен законом. При досрочном расторжении договора на управление с управляющим ИП компенсационные выплаты определяются только условиями договора.

Во-вторых, в соответствии со статьей 277 ТК РФ руководитель организации несет полную материальную ответственность за прямой действительный ущерб, причиненный организации. В случаях, предусмотренных федеральными законами (например, пунктом 2 статьи 71 ФЗ Об АО", пунктом 2 статьи 44 ФЗ Об ООО"), руководитель организации возмещает организации убытки, причиненные его виновными действиями. Ответственность управляющего ИП не трудовая, а гражданско-правовая. Поскольку в соответствии с пунктом 3 статьи 23 ГК РФ ИП в гражданском обороте приравнивается к коммерческой организации, управляющий ИП отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом. Ему может быть предъявлен иск о возмещении убытков также в виде упущенной выгоды.

В-третьих, споры о назначении и прекращении полномочий лиц, входящих в органы управления коммерческих организаций, относятся к ведению арбитражных судов. Тем не менее, у суда общей юрисдикции есть право оценить соблюдение процедуры расторжения трудового договора и рассмотреть спор о выплате компенсации. А суды общей юрисдикции очень часто становятся на сторону работника. Спор о расторжении договора на управление с управляющим ИП - исключительная подведомственность арбитражных судов.

Учитывая все вышеизложенное (об отпусках я уже писал выше), крайне редко наемный работник - руководитель соглашается работать в режиме управляющего ИП. Тем не менее, исключения бывают, и не только среди лиц, выполняющих функции ЕИО. В связи с этим интересно рассмотреть вопрос о передаче функций управления управляющему ИП не от ЕИО, а от других топ-менеджеров компании.

В законодательстве РФ прямых указаний на этот счет нет: ни в ФЗ Об АО", ни в ФЗ Об ООО". Тем не менее, есть общий правовой принцип: разрешено все то, что не запрещено законом. Следовательно, функции топ-менеджеров компании (финансового директора, технического директора, коммерческого директора, главного бухгалтера и др.) можно отдать на аутсорсинг", т. е. заключить соответствующие гражданско-правовые договоры с управляющими по направлениям - индивидуальными предпринимателями. Чтобы не было лишних вопросов у налоговиков, рекомендую такую возможность прописать в уставе общества. В уставе надо указать, с кем можно заключить такие договоры, какой орган принимает это решение, кто подписывает договоры, каковы условия досрочного расторжения этих договоров. При этом надо помнить, что все ограничения и риски, о которых я рассказал применительно к ЕИО, существуют и для всех других топ-менеджеров.

А теперь показательный пример. Был у меня на консалтинговом обслуживании крупный аграрный холдинг. Я готовил для них новые учредительные документы, помогал проводить реструктуризацию бизнеса, проводил мероприятия по обеспечению корпоративной безопасности. На одном из заседаний совета директоров я рассказал о схеме управляющих по направлениям - ИП и проинформировал, что в новую редакцию устава такая возможность заложена. В качестве справки должен сообщить, что зарплата у руководителей холдинга была очень приличная и вся белая". Главный агроном (человек еще молодой, спортивный и очень энергичный) берет калькулятор и быстро считает, во что ему выльется прибавка реальных доходов в 40,45%. Потом поднимает руку и обращается к генеральному директору (а тот является одновременно владельцем контрольного пакета акций холдинга):

- Константин Леонидович, мы сможем с Вами договориться, чтобы Вы меня отпускали два раза в год на две недели отдохнуть?

- Какие проблемы - договоримся.

- Тогда я хочу в индивидуальные предприниматели и готов идти на все риски.

Так что не все боятся работать по этой схеме.

В заключение несколько слов о морально-этической стороне налоговой оптимизации при передаче функций ЕИО управляющему ИП. Ее противники утверждают, что, заменяя трудовые отношения на гражданско-правовые, мы лишаем человека возможности получать достойную пенсию. Однако накопленные за счет прибавки деньги можно разместить в различные высокодоходные финансовые активы, причем с достаточно высокой степенью защиты. Услуги по такому размещению оказывают известные солидные компании: Ситибанк, БКС-Премьер, Альфа-Капитал и ряд других. Можно приобрести коммерческую недвижимость и сдавать ее в аренду. Расчеты показывают, что это приносит со временем такой доход, который значительно превышает то пособие по безработице", которое выплачивает Пенсионный фонд РФ, когда вы выходите на пенсию hellip;