ДИВИДЕНДЫ ПО ПРИВИЛЕГИРОВАННЫМ АКЦИЯМ

Выплата дивидендов в акционерном обществе - один из ключевых вопросов, поскольку инвесторы, приобретая акции, вкладывают в общество денежные средства, чтобы получить от его деятельности в будущем определенную финансовую отдачу. Особенно актуален этот вопрос для акционеров владельцев привилегированных акций, поскольку по общему правилу они лишены прав управления обществом (у них отсутствует право голоса на общем собрании акционеров), взамен им предоставляется гарантия выплаты дивидендов и части ликвидационной стоимости компании. Но так ли все гладко на практике?

В данной статье автор рассматривает актуальные правовые вопросы выплаты дивидендов по привилегированным акциям.

Обязанность общества выплачивать дивиденды

В связи с тем, что владельцы привилегированных акций по существу отказываются от управления деятельностью компании в обмен на получение дивидендов, на практике встает вопрос о том, насколько гарантированы выплаты дивидендов в пользу владельцев таких акций.

Согласно п. 1 ст. 42 Закона об АО общество по результатам своей деятельности может принять решение о выплате дивидендов из чистой прибыли. Пунктом 3 ст. 42 Закона об АО предусмотрено, что такое решение принимается общим собранием акционеров. В данном решении должны указываться размер дивидендов, форма их выплаты по акциям каждой категории (типа), порядок выплаты дивидендов в неденежной форме и дата, на которую определяются лица, имеющие право на получение дивидендов.

В силу п. 4 ст. 42 Закона Об акционерных обществах" (далее Закон об АО) размер дивидендов не может быть больше рекомендованного советом директоров. В случае если совет директоров (наблюдательный совет) общества не рекомендовал выплачивать дивиденды, общее собрание акционеров не вправе принять решение об их выплате (см., например, Постановление ФАС Поволжского округа от 07.06.2010 г. по делу № А65-23974/2009).

На сегодняшний момент сформировалась устойчивая судебно-арбитражная практика, согласно которой принятие решения о выплате дивидендов, в том числе по привилегированным акциям общества, является правом, а не обязанностью общества (см., например, Постановление ФАС Московского округа от 25.03.2009 г. № КГ-А40/1851-09 по делу № А40-48764/08-83-562, Постановление ФАС Московского округа от 17.10.2008 г. № КГ-А40/9040-08 по делу № А40-65553/07-137-607, Постановление ФАС Московского округа от 04.03.2008 г. № КГ-А40/774-08-П по делу № А40-51773/06-81-286 и др.).

Так, например, ФАС Восточно-Сибирского округа в Постановлении от 01.09.2009 г. по делу № А33-9804/08 указал:

Суд первой инстанции пришел к выводу, что права и законные интересы истцов обжалуемым решением общего собрания акционеров не нарушены. Принятие решения о выплате дивидендов акционерам является правом, а не обязанностью общества, суд не вправе проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых советом директоров и общим собранием акционеров".

В Постановлении ФАС Московского округа от 17.09.2007 г. по делу № А40-75336/06-134-576 сделан вывод о том, что:

lt;hellip;gt; принятие решения о начислении дивидендов и их выплате акционерам пропорционально размещенным акциям является правом, но не обязанностью общества.

Иное толкование данной статьи может привести к произвольному вмешательству в частные дела участников гражданских отношений, что недопустимо в силу основных начал гражданского законодательства, предусмотренных пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Таким образом, мы видим, что вопрос о принятии решения о выплате дивидендов по привилегированным акциям зависит исключительно от субъективной воли органов управления обществом (совета директоров и общего собрания акционеров общества).

Вместе с тем в практике деятельности акционерных обществ возникают ситуации, когда акционеры в отсутствие решения общего собрания акционеров о выплате дивидендов обращаются в суд с требованиями о взыскании дивидендов, основываясь на положениях устава, предусматривающих определенный размер дивиденда по привилегированным акциям. В подавляющем большинстве случаев суды отказывают во взыскании дивидендов с общества, указывая, что основанием для выплаты дивидендов, в том числе по привилегированным акциям, является принятие решения общим собранием акционеров об их выплате.

Суды исходят из того, что право на получение дивиденда у акционера возникает при наличии сложного фактического состава (наличие чистой прибыли, отсутствие ограничений на выплату дивидендов, рекомендации совета директоров), последним юридическим фактом которого является принятие общим собранием акционеров решения о выплате дивидендов. Таким образом, при отсутствии решения общего собрания акционеров о выплате дивидендов общество не вправе их выплачивать, а акционер требовать их выплаты.

В Постановлении Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 г. № 19 О некоторых вопросах применения Федерального закона Об акционерных обществах" (далее - Постановление ВАС РФ № 19) в пункте 15 указано:

Решение о выплате (объявлении) дивидендов, в том числе о размере дивиденда и форме его выплаты, принимается общим собранием акционеров по акциям каждой категории (типа), в том числе по привилегированным, в соответствии с рекомендациями совета директоров (наблюдательного совета) общества. При отсутствии решения об объявлении дивидендов общество не вправе выплачивать, а акционеры требовать их выплаты"

Также в Определении от 25.04.2011 г. № ВАС-5026/11 по делу № А51-6677/2010 тройка судей ВАС РФ указала:

...Требование о взыскании дивидендов суды также признали необоснованным, так как в силу статьи 42 Федерального закона Об акционерных обществах" при отсутствии решения об объявлении дивидендов общество не вправе выплачивать, а акционеры требовать их выплаты. Соответствующего решения о выплате дивидендов за спорный период, как указали суды, не принималось.

При таких обстоятельствах у судов имелись основания для отказа в удовлетворении заявленных требований".

Аналогичная судебная практика: Определение ВАС РФ от 11.08.2010 г. № ВАС-10377/10 по делу № А33-6379/2009, Определение ВАС РФ от 25.11.2009 г. № ВАС-14796/09 по делу № А40-37291/08-62-264, Постановление ФАС Дальневосточного округа от 12.09.2011 г. № Ф03-3350/2011 по делу № А51-11534/2010, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.11.2011 г. по делу № А67-2047/201 и др.

При этом решение общего собрания, не содержащее прямого указания на выплату дивидендов, их размер, срок и порядок выплаты, также не является основанием возникновения у акционеров права требовать выплаты дивидендов (см., например, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.11.2011 г. по делу № А67-2047/2011).

Итак, как указано выше, акционер не вправе требовать выплаты дивидендов в отсутствие решения об их выплате. При этом возникает вопрос: а вправе ли акционер требовать включения вопроса о выплате дивидендов в повестку дня общего собрания акционеров общества?

ФАС Московского округа в Постановлении от 29.10.2008 г. № КГ-А40/8386-08-П-Б по делу № А40-8017/07-57-47 указал следующее:

В соответствии с пунктом 1 статьи 53 Федерального закона Об акционерных обществах" истец 25.01.2007 г. обратился в совет директоров ЗАО Л." с заявлением о включении в повестку дня годового общего собрания акционеров вопроса с формулировкой: Выплатить 600 млн. руб. нераспределенной прибыли (дивидендов акционеров). Выплату произвести ежеквартально по мере истечения срока действия депозитов векселей.

Заявление истца было рассмотрено 06.02.2007 г. на заседании совета директоров ЗАО Л.", который принял решение об отказе во включении в повестку дня общего годового собрания акционеров вопроса истца. Основанием для отказа послужил тот факт, что данный вопрос не входит в компетенцию общего собрания акционеров.

Согласно пункту 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.11.2003 г. № 19 О некоторых вопросах применения Федерального закона Об акционерных обществах" акционер вправе обжаловать решение совета директоров в случае, если такое решение не отвечает требованиям закона и иных правовых актов, а также нарушает права и охраняемые законом интересы акционера.

В соответствии с пунктом 3 статьи 42 Федерального закона Об акционерных обществах" решения о выплате (объявлении) дивидендов, в том числе решения о размере дивиденда и форме его выплаты по акциям каждой категории (типа), принимаются общим собранием акционеров. Размер дивидендов не может быть больше рекомендованного советом директоров (наблюдательным советом) общества.

Таким образом, вопрос размера выплаты дивидендов отнесен к компетенции совета директоров общества, и, следовательно, акционер не вправе требовать включения в повестку дня общего собрания акционеров вопроса о размере выплачиваемых дивидендов... ".

Определение размера дивидендов в уставе общества

Закон об АО в п. 2 ст. 32 устанавливает:

В уставе общества должны быть определены размер дивиденда и (или) стоимость, выплачиваемая при ликвидации общества (ликвидационная стоимость) по привилегированным акциям каждого типа. Размер дивиденда и ликвидационная стоимость определяются в твердой денежной сумме или в процентах к номинальной стоимости привилегированных акций. Размер дивиденда и ликвидационная стоимость по привилегированным акциям считаются определенными также, если уставом общества установлен порядок их определения. Владельцы привилегированных акций, по которым не определен размер дивиденда, имеют право на получение дивидендов наравне с владельцами обыкновенных акций".

Таким образом, Закон об АО предусматривает три способа определения размера дивидендов по привилегированным акциям в уставе акционерного общества:

1. В виде твердой суммы.
2. В виде процента от номинальной стоимости акции.
3. Путем установления порядка определения размера дивиденда.

Стоит отметить, что п. 2 ст. 32 Закона об АО также предусматривает, что, если размер дивиденда по привилегированным акциям уставом общества не установлен, то в этом случае акционеры владельцы привилегированных акций получают дивиденды наравне с владельцами обыкновенных акций.

И если с первыми двумя вариантами определения размера дивидендов вопросов на практике практически не возникает, то третий способ - установление порядка определения размера дивиденда - может способствовать возникновению корпоративных конфликтов в акционерном обществе.

В большинстве акционерных обществ фразу порядок определения размера дивиденда" воспринимают как необходимость установления в уставе общества некой формулы, в зависимости от элементов которой становится возможным определить конкретный размер дивиденда по привилегированным акциям за тот или иной период.

Ниже приводится таблица с перечнем формулировок, содержащихся в уставах публичных акционерных обществ, акции которых размещены на Московской бирже.

Из данных, приведенных в таблице, видно, что в большинстве уставов публичных акционерных обществ содержится четкая формула, позволяющая определить размер дивиденда по привилегированным акциям в зависимости от показателей чистой прибыли общества за тот или иной период.

Однако существуют и иные формулировки в уставах, на наш взгляд, не являющиеся в полной мере порядком определения размера дивиденда в уставе в соответствии с п. 2 ст. 32 Закона об АО.

Так, например, в п. 10.5 устава ОАО Лензолото" предусмотрено:

Дивиденды по привилегированным акциям начисляются и выплачиваются ежегодно в размере не менее 6,9 (шести целых девяти десятых) процентов от чистой прибыли Общества за финансовый год, разделенных на количество привилегированных акций".

Другими словами, в уставе данного акционерного общества установлен минимальный размер дивиденда по привилегированным акциям. Но является ли такой порядок определения размера дивиденда надлежащим?

В качестве порядка определения размера дивиденда по привилегированным акциям нельзя рассматривать положения уставов акционерных обществ, которые закрепляют только минимальный или максимальный пределы размера дивиденда, поскольку в этом случае он зависит от воли органов управления общества, на которую владельцы привилегированных акций не в состоянии повлиять, так как они лишены права на участие в управлении делами общества (п. 1 ст. 32 Закона об АО) (см. Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.03.2007 г. № 17АП-1678/2007-ГК).

С нашей точки зрения, порядок определения размера дивиденда может считаться установленным только тогда, когда, начиная с момента получения информации о размере чистой прибыли общества, любой владелец привилегированных акций может самостоятельно по указанной в уставе общества формуле посчитать размер дивиденда, который ему причитается. Только в этом случае будет соблюдено требование п. 2 ст. 32 Закона об АО.

Именно такой смысл п. 2 ст. 32 Закона об АО, по нашему мнению, имелся в виду законодателем. Обратное противоречило бы логике: законодатель, с одной стороны, требует от акционерных обществ установления точного размера дивиденда (твердая сумма или процент от номинальной стоимости акции), а с другой - допускает свободу управляющих органов акционерного общества каждый раз устанавливать различный размер дивиденда в своих решениях (не связанных с внесением изменений в устав общества). Такая ситуация представляется недопустимой. Очевидно, воля законодателя не была направлена на подобное решение ситуации.

По этой же причине не является установлением порядка определения размера дивиденда, к примеру, определение в уставе компетенции органа управления, который вправе принимать решение о размере дивиденда. Подобное положение устава указывает лишь на орган, определяющий размер дивидендов, но не устанавливает собственно порядок определения их размера.

В пользу данного вывода свидетельствует правовая позиция, выработанная в судебно-арбитражной практике (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 13.05.2010 г. № Ф03-2395/2010 по делу № А73-16770/2009 (Определением ВАС РФ от 29.07.2010 г. № 9687/10 отказано в передаче дела № А73-16770/2009 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления); Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.02.2008 г. № Ф08-243/08 по делу № А32-12734/2007-62/298).

Кроме того, установление минимального/максимального размера дивиденда и его изменение путем принятия рекомендаций совета директоров и решения общего собрания акционеров общества можно рассматривать как обход закона (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

Как было указано выше, п. 2 ст. 32 ФЗ об АО предусматривает положение, согласно которому размер дивиденда по привилегированным акциям должен быть установлен в уставе общества. Логично предположить, что изменение данного размера влечет за собой необходимость внесения изменений в устав общества. Согласно п. 4 ст. 49 Закона об АО решение о внесении изменений в устав общества принимается большинством в три четверти (75%) голосов акционеров владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров общества.

При этом формулировка о минимальном/максимальном размере дивиденда по привилегированным акциям позволяет совету директоров и общему собранию акционеров (в большинстве случаев попросту мажоритарному акционеру) менять размер дивиденда без необходимости вносить какие-либо изменения в устав, при этом вопрос об изменении размера будет решаться не квалифицированным большинством (75%), как это должно быть в соответствии с законом, а простым большинством акционеров владельцев обыкновенных акций (50% + 1 акция).

Приобретение права голоса на общих собраниях акционеров

В соответствии с п. 5 ст. 32 Закона об АО:

Акционеры владельцы привилегированных акций определенного типа, размер дивиденда по которым определен в уставе общества, за исключением акционеров - владельцев кумулятивных привилегированных акций, имеют право участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, начиная с собрания, следующего за годовым общим собранием акционеров, на котором независимо от причин не было принято решение о выплате дивидендов или было принято решение о неполной выплате дивидендов по привилегированным акциям этого типа. Право акционеров владельцев привилегированных акций такого типа участвовать в общем собрании акционеров прекращается с момента первой выплаты по указанным акциям дивидендов в полном размере".

Согласно п. 15 Постановления ВАС РФ № 19:

Если обществом не принято решение о выплате дивидендов по привилегированным акциям (одного или нескольких типов), размер дивидендов по которым определен в уставе общества, или принято решение о выплате их в неполном размере, владельцы таких акций приобретают право голоса на общем собрании акционеров по всем вопросам его компетенции. Если не принято решение о полной выплате дивидендов по итогам года, акционеры владельцы привилегированных акций пользуются правом голоса, начиная с общего собрания акционеров, следующего за годовым (пункт 5 статьи 32 Закона). В случае непринятия решения о полной выплате дивидендов по результатам первого квартала, полугодия, девяти месяцев владельцам привилегированных акций, по которым в уставе определен размер дивидендов по результатам указанных периодов, соответствующие акционеры приобретают право голоса на общем собрании акционеров, начиная с первого собрания, которое будет созвано по истечении установленного Законом трехмесячного срока для принятия соответствующего решения. Право владельцев привилегированных акций участвовать в голосовании на общем собрании акционеров прекращается с момента первой выплаты дивидендов по указанным акциям в полном размере".

Таким образом, акционеры владельцы привилегированных акций приобретают право голоса в случаях непринятия (вне зависимости от каких-либо причин) решения о выплате дивидендов или принятия решения о неполной выплате дивидендов по привилегированным акциям.

В случае же, если решение о выплате дивидендов было принято общим собранием акционеров, но не исполнено акционерным обществом в установленный срок, акционеры владельцы привилегированных акций приобретают право взыскать дивиденды, а также проценты по ст. 395 ГК РФ в судебном порядке. На соответствующую возможность указывается в п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ № 19. При этом в данном случае право голоса у акционеров владельцев привилегированных акций на общих собраниях акционеров общества не возникает. В подтверждение данной позиции говорит и соответствующая судебная практика (см., например: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.05.2013 г. по делу № А56-26223/2012, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.05.2011 г. по делу № А42-1541/2010, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2010 г. № 09АП-21931/2010 по делу № А40-45257/10-128-282).

Ограничение возможности голосовать для владельцев привилегированных акций

С 1 января 2014 года вступил в силу п. 4.2 ст. 49 Закона об АО со следующим содержанием:

Решение по вопросу о выплате (объявлении) дивидендов по привилегированным акциям определенного типа принимается большинством голосов акционеров владельцев голосующих акций общества, принимающих участие в собрании. При этом голоса акционеров владельцев привилегированных акций этого типа, отданные за варианты голосования, выраженные формулировками против" и воздержался", не учитываются при подсчете голосов, а также при определении кворума для принятия решения по указанному вопросу".

Введению такого правила, ограничивающего права владельцев привилегированных акций, предшествовали соответствующие судебные процессы, в которых доказывался факт злоупотребления владельцев привилегированных акций своими правами.

Так, например, в деле № А53-3054/2013, рассмотренном ФАС Северо-Кавказского округа, истец доказывал злоупотребление ответчика (владельца привилегированных акций), выразившееся в виде голосования о невыплате дивидендов по привилегированным акциям. Фабула дела сводится к следующему. Ответчик, владелец обыкновенных и части привилегированных акций общества, после кризисного для компании года и невыплаты дивидендов по привилегированным акциям получил право в соответствии с п. 5 ст. 32 Закона об АО голосовать на общем собрании акционеров в том числе и привилегированными акциями. Причем, с учетом наличия определенного количества голосующих привилегированных акций, ответчик получил контроль при голосовании на общем собрании акционеров и мог в том числе избирать органы управления (что он и сделал впоследствии). Однако ситуация осложнилась тем, что даже когда Общество вышло из тяжелой финансовой ситуации, ответчик (в связи с тем, что Совет директоров уже был ему подконтролен) проводил" решения через подконтрольные ему органы управления о невыплате дивидендов по привилегированным акциям, тем самым сохраняя корпоративный контроль над Обществом. В данной ситуации в проигрыше были все: владельцы обыкновенных акций, так как де-факто они потеряли контроль над обществом, не имея возможности принимать управленческие решения, и миноритарные акционеры владельцы привилегированных акций - они не получали своих дивидендов при наличии чистой прибыли по итогам финансовой деятельности Общества.

Истец просил признать решения о невыплате дивидендов по привилегированным акциям недействительными и обязать Общество выплатить дивиденды в размере, установленном уставом Общества.

Суды двух инстанций удовлетворили требования Истца. Отказывая ответчику в удовлетворении кассационной жалобы, ФАС Северо-Кавказского округа указал:

Суды обоснованно указали, что по своей правовой природе привилегированные акции имеют цель извлечения прибыли для владельца акций от деятельности общества. Управление обществом - прерогатива владельцев обыкновенных акций. Случаи, в которых акционеры владельцы привилегированных акций обладают правом участвовать в общем собрании акционеров и голосовать по определенным вопросам повестки дня, установлены как исключения из общего правила. Таким образом, интерес владельца привилегированных акций не может быть направлен на отказ от получения дохода, когда имеется возможность его извлечения. Голосование против выплаты дивидендов противоречит правовой природе привилегированных акций, которая состоит в преимущественном праве на получение дивидендов, но не в возможности управления обществом".

Следует согласиться с вынесенным судебным решением по делу. Несмотря на то, что акционер общества, безусловно, вправе голосовать по своему усмотрению по всем вопросам повестки дня, в данном случае мы должны исходить из принципа, что осуществление права одного акционера не должно нарушать права других акционеров, в частности прав акционеров владельцев привилегированных акций на получение дивидендов в случае наличия чистой прибыли по итогам финансовой деятельности общества.