ЧТО ТАКОЕ КОНЦЕССИОННЫЕ СОГЛАШЕНИЯ И ГДЕ ОНИ МОГУТ ИСПОЛЬЗОВАТЬСЯ?

Мобилизация финансовых ресурсов государства с целью реализации его целевых программ является платформой для создания различных форм и инструментов, регулирующих взаимоотношения государства и бизнеса. Одной из таких форм для создания эффективной системы государственно-частного партнерства и является концессия.

Немного истории

Как форма взаимодействия государства и частного предпринимательства концессия признается одной из старейших форм договорных отношений. Основываясь на этом факте, концессию можно поставить в один ряд с кормлением", сформировавшемся в XII веке и существовавшим вплоть до реформ Петра I, и откупом", который представлял собой передачу государством права сбора частным лицам (откупщикам) налогов и других государственных доходов за определенную плату.

В дореволюционной России, нуждающейся в железных дорогах, но не имеющей достаточных средств для осуществления столь масштабных проектов, концессии были использованы при их строительстве. Самым крупным проектом стала Царскосельская железная дорога. В 1836 году австрийский инженер Франц Герстнер получил концессию на сооружение первой в России железной дороги между Петербургом и Царским Селом. Трасса длиной в 26,6 км обошлась в 5 миллионов рублей. А через 30 лет в период с 1866-1880 гг. в России уже было выдано 53 концессии на строительство 23 тыс. км дорог. В 1852 году немецкая фирма Siemens amp; Halske получила заказ на проведение и эксплуатацию телеграфных сетей в России. Когда подряд на обслуживание телеграфа завершился в 1867 году, компания налаживала электрическое освещение в Петербурге и Москве, прокладывала трамвайные линии, построила кабельный и электротехнический заводы, несколько электростанций.

В период новой экономической политики (НЭП), когда в стране отсутствовали денежные средства для восстановления отраслей народного хозяйства, развития которых требовало экономическое положение страны, концессионные соглашения стали действенным способом в привлечении иностранного капитала, иностранных специалистов и техники. Советское правительство получало тысячи предложений от иностранных соискателей концессий, наибольший интерес которых проявлялся к металлообрабатывающей и горнодобывающей промышленности, но договора были заключены только в 10% от всех полученных заявок. Самый первый договор был заключен с Большим Северным телеграфным обществом (Дания) на восстановление телеграфных линий, соединяющих Европу с Японией и Китаем. Эта концессия просуществовала дольше всех остальных, заключенных Советской Россией в тот период - концессионный договор был расторгнут лишь 1946 году.

Концессионерами в основном являлись американские и немецкие капиталисты, связанные с мировым революционным движением. Так, сын одного из основателей коммунистической партии США Арманд Хаммер получил в концессию разработку асбестовой шахты на Урале в 1921 году, а через пять лет в 1926 году по концессионному договору им была построена карандашная фабрика. Из крупных концессий можно так же упомянуть концессию на добычу марганца в грузинском городе Чиатуре. Заключенная в 1925 году, она просуществовала 3 года и несмотря на то, что на компанию приходилось 75% экспорта марганца из СССР, прекратила свое существование из-за падения цен на руду и высоких роялти в пользу государства.

Ни одна концессия, заключенная в тот период, не просуществовала до планируемого изначально срока 10-50 лет. Отношение к концессиям как к краткосрочным соглашениям, а не как к форме долгосрочного партнерства, являлось отражением политики государства, целью которой было выдавливание" иностранных предпринимателей после инвестирования их средств в концессии. Достигалось это различными инструментами - излишние требования к концессионерам органами власти без учета их коммерческих интересов, бюрократизм, волокита, взяточничество. Но несмотря на это, благодаря концессионным отношениям многие отрасли экономики Советской России, используя иностранные технологии, были модернизированы и оснащены квалифицированными кадрами.

В современных условиях концессионные отношения являются самыми динамично развивающимися во всем мире. Причина этого заключается в том, что концессионные соглашения являются долгосрочными, в отличие от контрактных отношений, что позволяет участникам осуществлять стратегическое планирование своей экономической деятельности. Кроме этого, привлекательным является и то, что перспективы развития концессионных проектов существенно повышаются за счет перераспределения рисков между участниками - государством, инвесторами и концессионерами.

Немного теории

Рассматривая концессионные соглашения как одну из форм государственно-частного партнерства, хотелось бы остановиться более подробно на отличиях, которые существуют в современной теории понятий договор аренды" и соглашение о разделе продукции", имеющих ряд определенных сходств с концессионным договором.

По договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование (ст. 606 ГК РФ). Важно, что ответственным за модернизацию и развитие арендуемых основных фондов является сам собственник фондов и эта ответственность не переходит к арендатору, который отвечает исключительно за их эксплуатацию и содержание. При этом произведенные арендатором улучшения являются его собственностью; а в случае если произведенные арендатором улучшения неотделимы без вреда для имущества - арендатор имеет право на возмещение стоимости этих улучшений, кроме случая, когда улучшения произведены без согласия арендодателя - в этом случае стоимость улучшений возмещению не подлежит.

Ряд определенных сходств с концессионным договором имеет и соглашение о разделе продукции (СРП). Различия этих двух форм между собой заключены в сфере применения и определении права собственности на произведенную продукцию. Что касается первого, то в отличие от концессионного соглашения, соглашение о разделе продукции заключается в сфере недропользования - когда Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск. Что же касается права собственности на произведенную продукцию, то в соглашениях о разделе продукции инвестор получает в собственность только часть добытой продукции, а остальная продукция поступает в государственную собственность. Кроме этого, применяется и специальный налоговый режим для инвесторов, т. е. взимание всех налогов и сборов, иных обязательных платежей (за исключением отдельных налогов и платежей) заменяется разделом продукции.

Концессионное соглашение

В России нормативно-правовое регулирование концессионных обязательств осуществляется Федеральным законом О концессионных соглашениях" № 115-ФЗ от 21.07.2005 г. (далее - Закон № 115-ФЗ), Гражданским и Налоговым кодексами, Федеральным законом от 08.11.2007 г. № 257-ФЗ Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", другими федеральными законами, а также Постановлениями Правительства Российской Федерации о типовых концессионных соглашениях в отношении ряда объектов и систем.

Что же представляет собой концессионное соглашение? Согласно Закону № 115-ФЗ, а именно части 1 статьи 3, концессионное соглашение - это договор, в силу которого одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности на срок, установленный этим соглашением.

Особенные признаки концессионных соглашений заключаются в следующем: во-первых, продукция и доходы, полученные концессионером в результате осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, являются собственностью концессионера, если концессионным соглашением не установлено иное (ч. 6 ст. 3 Закона № 115-ФЗ). Во-вторых, право собственности на объект концессионного соглашения принадлежит или будет принадлежать концеденту. Если иное не установлено концессионным соглашением, концессионер несет риск случайной гибели или случайного повреждения объектов концессионного соглашения (ч. 7 ст. 3 Закона № 115-ФЗ). Однако имущество, созданное или приобретенное концессионером при исполнении концессионного соглашения и не являющееся объектом концессионного соглашения, является собственностью концессионера, если иное не установлено концессионным соглашением (ч. 8 ст. 3 Закона № 115-ФЗ).

Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности, полученные концессионером за свой счет при исполнении концессионного соглашения, принадлежат концеденту, если иное не установлено концессионным соглашением (ч. 9 ст. 3 Закона № 115-ФЗ). И наконец, в-третьих - концессионер несет расходы на исполнение обязательств по концессионному соглашению, если концессионным соглашением не установлено иное (ч. 10 ст. 3 Закона № 115-ФЗ).

Концессионное соглашение, сочетая в себе элементы различных договоров, является договором двусторонним, возмездным, взаимным и консенсуальным. Двусторонний характер концессионного соглашения заключается в том, что его сторонами являются: концедент - Российская Федерация, от имени которой выступает Правительство Российской Федерации или уполномоченный им федеральный орган исполнительной власти, либо субъект Российской Федерации, от имени которого выступает орган государственной власти субъекта Российской Федерации, либо муниципальное образование, от имени которого выступает орган местного самоуправления, и концессионер - индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица.

Обязанность концессионера уплачивать концеденту концессионную плату и передача концеденту на праве собственности объекта концессионного соглашения, а также обязанность концедента предоставить концессионеру право владения и пользования объектом концессионного соглашения являются признаками возмездности концессионного соглашения.

Взаимный характер договора вытекает из того, что права и обязанности по концессионному соглашению возникают у обеих сторон соглашения - и у концессионера, у концедента.

И наконец, поскольку для заключения концессионного соглашения достаточно соглашения сторон (без условия передачи вещи одним из участников соглашения), концессионное соглашение признается консенсуальным.

Объектом концессионного соглашения, согласно ст. 4 Закона № 115-ФЗ, является недвижимое имущество, создание и (или) реконструкция которого предусмотрены концессионным соглашением. Оно может входить в состав следующего имущества:

1. автомобильные дороги и инженерные сооружения транспортной инфраструктуры, в том числе мосты, путепроводы, тоннели, стоянки автотранспортных средств, пункты пропуска автотранспортных средств, пункты взимания платы с владельцев грузовых автотранспортных средств;
2. объекты железнодорожного транспорта;
3. объекты трубопроводного транспорта;
4. морские и речные порты, в том числе гидротехнические сооружения портов, объекты их производственной и инженерной инфраструктур;
5. морские и речные суда, суда смешанного (река - море) плавания, а также суда, осуществляющие ледокольную проводку, гидрографическую, научно-исследовательскую деятельность, паромные переправы, плавучие и сухие доки;
6. аэродромы либо здания и (или) сооружения, предназначенные для взлета, посадки, стоянки воздушных судов и руления ими;
7. объекты производственной и инженерной инфраструктур аэропортов;
8. объекты единой системы организации воздушного движения;
9. гидротехнические сооружения;
10. объекты по производству, передаче и распределению электрической и тепловой энергии;
11. системы коммунальной инфраструктуры и иные объекты коммунального хозяйства, в том числе объекты водо-, тепло-, газо- и энергоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, переработки и утилизации (захоронения) бытовых отходов, объекты, предназначенные для освещения территорий городских и сельских поселений, объекты, предназначенные для благоустройства территорий;
12. метрополитен и другой транспорт общего пользования;
13. объекты, используемые для осуществления лечебно-профилактической, медицинской деятельности, организации отдыха граждан и туризма;
14. объекты здравоохранения, образования, культуры и спорта и иные объекты социально-культурного и социально-бытового назначения.

Одно из существенных условия концессионного соглашения - срок действия - устанавливается исходя из следующих обстоятельств:

• срока создания и (или) реконструкции объекта концессионного соглашения;
• объема инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения;
• срока окупаемости инвестиций в создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения;
• других обязательств концессионера и (или) концедента по концессионному соглашению.

Размер, форма, порядок и сроки внесения концессионной платы, уплачиваемой концессионером концеденту в период эксплуатации объекта концессионного соглашения, устанавливаются в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения.

Другими элементами концессионного соглашения, как и любого договора, являются права и обязанности сторон. Так, согласно ст. 8 Закона № 115-ФЗ к правам концессионера относятся:

1. право распоряжаться объектом концессионного соглашения в порядке, установленном федеральным законом о концессионных соглашениях и концессионным соглашением;
2. право исполнять концессионное соглашение своими силами и (или) с привлечением других лиц. При этом концессионер несет ответственность за действия других лиц, как за свои собственные;
3. право пользоваться на безвозмездной основе в порядке, установленном концессионным соглашением, и при соблюдении установленных этим соглашением условий конфиденциальности исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, полученными концессионером за свой счет при исполнении концессионного соглашения, в целях исполнения своих обязательств по концессионному соглашению.

К обязанностям концессионера при исполнении концессионного соглашения относятся:

1. осуществить в установленные концессионным соглашением сроки создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения и приступить к его использованию (эксплуатации);
2. использовать (эксплуатировать) объекты концессионного соглашения в целях и в порядке, которые установлены концессионным соглашением;
3. осуществлять деятельность, предусмотренную концессионным соглашением, и не прекращать (не приостанавливать) эту деятельность без согласия концедента;
4. обеспечивать при осуществлении деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, возможность получения потребителями соответствующих товаров, работ, услуг;
5. предоставлять установленные федеральными законами, законами субъекта Российской Федерации, нормативными правовыми актами органа местного самоуправления льготы потребителям, в том числе по оплате товаров, работ услуг, в случаях и в порядке, установленных концессионным соглашением;
6. поддерживать объекты концессионного соглашения в исправном состоянии, проводить за свой счет текущий ремонт и капитальный ремонт, нести расходы на содержание этих объектов, если иное не установлено концессионным соглашением.

Права концедента заключаются в осуществлении контроля за соблюдением концессионером условий концессионного соглашения, в том числе за исполнением обязательств по соблюдению сроков создания и (или) реконструкции объектов концессионного соглашения, осуществлению инвестиций в их создание и (или) реконструкцию, обеспечению технико-экономических показателей объектов концессионного соглашения, осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, использованию (эксплуатации) объектов концессионного соглашения в соответствии с целями, установленными концессионным соглашением. Они осуществляются соответственно Правительством Российской Федерации или уполномоченным им федеральным органом исполнительной власти, органом государственной власти субъекта Российской Федерации, органом местного самоуправления в лице представителей указанных органов, которые в соответствии с концессионным соглашением имеют право беспрепятственного доступа на объекты концессионного соглашения, а также к документации, относящейся к осуществлению деятельности, предусмотренной концессионным соглашением.

Но законодатель предусмотрел и исключения. Так, согласно ч. 3 ст. 9 Закона № 115-ФЗ представители этих органов не вправе вмешиваться в осуществление хозяйственной деятельности концессионера и разглашать сведения, отнесенные концессионным соглашением к сведениям конфиденциального характера или являющиеся коммерческой тайной.

Согласно Закону № 115-ФЗ процедура отбора концессионера проводится посредством проведения конкурса (как закрытого, так и открытого). Критерии конкурса устанавливаются решением о заключении концессионного соглашения и используются для оценки предложений.

Без проведения конкурса концессионное соглашение заключается с лицом, у которого права владения и пользования имуществом, выступающим в качестве объекта концессионного соглашения, возникли на основании договора аренды и при одновременном соблюдении следующих условий, закрепленных ч. 2 ст. 37 Закона № 115-ФЗ:

• объектом заключаемого концессионного соглашения является имущество, которое было передано арендатору в соответствии с договором аренды, создано и (или) реконструировано арендатором по такому договору и в соответствии с настоящим Федеральным законом может быть объектом концессионного соглашения;
• договор аренды, в соответствии с которым у арендатора возникли права владения и пользования имуществом, являющимся объектом концессионного соглашения, заключен до 1 июля 2010 года.

Согласно данным исследования, проведенного в 2013 году Центром развития ГЧП при участии Комитета Торгово-промышленной палаты РФ по ГЧП, компании Legal Capital Partners" и при поддержке Министерства экономического развития Российской Федерации в целях оценки инфраструктурной обеспеченности и инфраструктурных разрывов в субъектах РФ в отраслях, было выделено 4 отрасли, в которых реализуются концессионные проекты: коммунальная, транспортная, социальная и энергетическая. Из 79 проектов, по которым имелись данные на 2013 год, наибольшее количество проектов реализовывается в социальной и транспортной отраслях. Наименьшее же количество проектов представлено в отрасли жилищно-коммунального хозяйства.

Безусловным достоинством концессионных форм управления инвестиционными объектами является то, что концессии снимают финансовую нагрузку с государства, обеспечивая инвестиции в экономические отрасли без утраты контроля над стратегически важными системами и объектами. И сформировавшаяся в настоящее время нормативно-правовая основа позволяет и государству, и частному сектору успешно и более широко применять концессионные механизмы для реализации долгосрочных проектов несмотря на то, что продолжается работа по внесению изменений и дополнений в тексты самого Закона № 115-ФЗ и принятие типовых соглашений с учетом имеющихся отраслевых проблем.