СПОРНЫЙ ПОВОРОТ В ПРАКТИКЕ ПРИМЕНЕНИЯ НОРМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О СДЕЛКАХ, В СОВЕРШЕНИИ КОТОРЫХ ИМЕЕТСЯ ЗАИНТЕРЕСОВАННОСТЬ

Поводом для написания статьи послужило знаковое Определение ВАС РФ от 26.04.2012 г. № ВАС-12687/11 по делу № А40-146025/10-147-977, поставившее точку в споре ОАО ГМК Норильский никель" с ФСФР России[1].

ВАС РФ посчитал, что каждая сделка, совершаемая АО со своей зависимой компанией (а именно компанией, в которой общество владеет более чем 20% акций или долей), будет являться для АО сделкой, в совершении которой заинтересованы все акционеры, владеющие 20% и более голосующих акций этого общества, отказав ФСФР России в пересмотре судебных актов в порядке надзора.

Однако обо всем по порядку.

В п. 1 ст. 81 Федерального закона от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ Об акционерных обществах" (далее - Закон) перечислены лица, заинтересованность которых в совершении сделки имеет значение для признания ее сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность, и, соответственно, для применения положений главы XI Закона:

• члены совета директоров (наблюдательного совета) обществ;
• лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества (директор, генеральный директор), в т. ч. управляющая организация или управляющий;
• члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции);
• акционеры общества, имеющие совместно со своими аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества;
• лица, имеющие право давать обществу обязательные для него указания.

В ч. 2 п. 1 ст. 81 Закона указаны обстоятельства, при наличии которых перечисленные выше лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки: если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица:

• являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
• владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
• занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;
• в иных случаях, определенных уставом общества.

В отмеченном Определении ВАС РФ пришел к выводу, что каждая сделка, совершаемая АО со своей зависимой компанией (а именно компанией, в которой АО владеет более чем 20% акций или долей), будет являться для АО сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность (заинтересованы все акционеры, владеющие 20% и более голосующих акций АО).

Краткая фабула дела № А40-146025/10-147-977.

Между ОАО ГМК Норильский никель" и ЗАО Норметимпекс" заключена сделка.

Поскольку одной из сторон в сделке является ОАО ГМК Норильский никель", а ООО ОК РУСАЛ" владеет 25% его акций, и 100% акций контрагента (ЗАО Норметимпекс") принадлежат ОАО ГМК Норильский никель", суд посчитал, что ООО ОК РУСАЛ" является заинтересованным лицом в совершении сделки между ОАО ГМК Норильский никель" и ЗАО Норметимпекс".

Действительно, основываясь на буквальном толковании ст. 81 Закона, сделка между ОАО ГМК Норильский никель" и ЗАО Норметимпекс" для ОАО ГМК Норильский никель" формально будет являться сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность: в сделке заинтересован акционер ОАО ГМК Норильский никель", владеющий более чем 20% акций, - ООО ОК РУСАЛ", т. к. его аффилированное лицо[2] (ЗАО Норметимпекс" входит в группу ООО ОК РУСАЛ") является стороной в сделке.

Однако столь формальный подход к толкованию ст. 81 Закона представляется не совсем корректным в силу следующего. Конституционный Суд РФ отметил, что совершение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, в силу природы акционерного общества приводит к конфликту интересов между акционерами, обладающими значительным числом акций, органами управления обществом и миноритарными акционерами[3].

Таким образом, смысл действия норм главы XI Закона - стремление избежать конфликта интересов, потенциально несущего угрозу причинения вреда законным интересам акционерного общества, через установление особой процедуры одобрения соответствующих сделок.

Однако в случае совершения материнской компанией сделок со своим дочерним/зависимым обществом заинтересованность создается по искусственному основанию (через акционера, имеющего более 20 процентов акций головной организации). Фактическая заинтересованность в подобных случаях отсутствует, поскольку совершение сделок, в заключении которых имеется заинтересованность, должно приводить к конфликту интересов акционера, обладающего значительным числом акций, и самого общества.

В случае, когда у акционера общества, владеющего более чем 20% акций общества, не имеется иной (отличной от интересов самого общества) заинтересованности в совершении сделки, говорить о конфликте интересов не приходится.

Иными словами, необходимо, чтобы у акционера АО, владеющего более чем 20% акций АО, имелась заинтересованность через третьих лиц, не являющихся сторонами в сделке.

Показательно, что во всех судебных инстанциях, в которых рассматривалось данное дело, ФСФР России занимала однозначную позицию в споре: не признавала наличие заинтересованности в сделке между ОАО ГМК Норильский никель" и ЗАО Норметимпекс".

В частности, при подаче кассационной жалобы ФСФР России просила отменить решения нижестоящих судов ввиду неправильного применения норм материального права, ссылаясь на то, что для квалификации сделки как сделки с заинтересованностью необходимо, чтобы у акционера общества, владеющего совместно с аффилированными лицами более чем 20% акций общества, имелась иная, отличная от интересов самого общества, заинтересованность в совершении этой сделки.

Поскольку ФАС Московского округа оставил кассационную жалобу ФСФР России без удовлетворения, административный орган обратился в ВАС РФ с заявлением о пересмотре в порядке надзора всех ранее принятых решений по данному делу (решения Арбитражного суда города Москвы от 09.02.2011 г. по делу № А40-146025/10-147-977, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2011 г. и постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.08.2011 г.).

Перечень оснований для пересмотра в порядке надзора судебных актов, вступивших в законную силу, установлен ст. 304 АПК РФ и являются исчерпывающим.

Судебные акты арбитражных судов, вступившие в законную силу, подлежат изменению или отмене, если при рассмотрении дела в порядке надзора Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации установит, что оспариваемый судебный акт:

1) нарушает единообразие в толковании и применении арбитражными судами норм права;

2) нарушает права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права, международным договорам Российской Федерации;

3) нарушает права и законные интересы неопределенного круга лиц или иные публичные интересы."

В заявлении, первоначально поданном в ВАС РФ, ФСФР России ссылается на неправильное применение судами норм права. ВАС РФ отказывает в передаче дела в Президиум по данному основанию (см. Определение ВАС РФ от 17.11.2011 г. № ВАС-12687/11 по делу № А40-146025/10-147-977).

Впоследствии ФСФР России повторно обращается с заявлением о пересмотре судебных актов в порядке надзора. В данном случае административный орган ссылается на иные обстоятельства, а именно: нарушение прав и законных интересов акционеров на рынке ценных бумаг. Рассмотрев доводы административного органа, изучив материалы дела, ВАС РФ повторно не находит оснований, предусмотренных статьей 304 АПК РФ, для передачи дела в Президиум для пересмотра оспариваемых судебных актов в порядке надзора (см. Определение ВАС РФ от 26.04.2012 г. № ВАС-12687/11 по делу № А40-146025/10-147-977).

Таким образом, ФСФР России исчерпала все возможные способы для пересмотра в надзорной инстанции вступивших в законную силу судебных актов по делу № А40-146025/10-147-977.

Несмотря на это, позиция административного органа в данном вопросе видится более последовательной.

Рассматриваемое Определение ВАС РФ стало началом негативной практики, особенно в деятельности холдинговых компаний. Следуя позиции ВАС РФ, каждая сделка, совершаемая обществом со своей зависимой компанией (а именно компанией, в которой общество владеет более чем 20% акций или долей), будет являться для общества сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность.

Буквальное толкование Федерального закона Об акционерных обществах", возможно, дает право на существование такой позиции, но наличие фактической заинтересованности акционеров, владеющих 20% и более акций общества, в рассматриваемом случае весьма сомнительно.

Другое дело, когда акционеры - владельцы 20% и более акций общества признаются заинтересованными в сделке, если их аффилированные лица, за исключением самого общества, владеют 20% и более акций юридического лица, являющегося стороной в сделке. В этом случае такой акционер, действительно, может быть фактически заинтересован в сделке (например, в связи с тем, что член совета директоров акционера - владельца 20% и более акций общества, владеет более 20% акций в юридическом лице-стороне сделки).

Вывод неутешительный - сделки, размер которых составляет 2 и более процента балансовой стоимости активов головной компании холдинга, совершаемые такой компанией со своими зависимыми обществами, должны будут одобряться миноритарными акционерами[4].

В связи с этим рекомендуется учитывать указанную позицию ВАС РФ при анализе сделок на предмет наличия в них заинтересованности.