О ФИДУЦИАРНЫХ ОБЯЗАННОСТЯХ АКЦИОНЕРА

Ответ на вопрос, что такое фидуциарные обязанности в корпоративных отношениях, не вызывает особых затруднений. Под фидуциарными обязанностями подразумеваются обязательства доверительного характера между сторонами, то есть обязательства соблюдать интересы контрагента, причем в ряде случаев превыше своих. Выражаясь простым языком, это обязательства преданности".

В сфере корпоративных отношений вопрос существования фидуциарных обязанностей имеет значение для определения круга лиц, которые могут быть участниками таких отношений. Указанная проблема на практике порождает ряд принципиальных вопросов. Например, могут ли третьи лица голосовать на общем собрании акционеров либо давать обязательные указания для голосования, кто обладает правом на заключение акционерного соглашения, может ли третье лицо участвовать в распределении прибыли и так далее.

В силу прямых указаний корпоративных законов, для всех органов управления, помимо собраний учредителей (акционеров/участников), предусмотрена обязанность действовать сообразно с интересами организации добросовестно и разумно. В связи с этим основные споры складываются на почве обязанностей участников корпоративных образований и третьих лиц.

Обосновывать существование или отсутствие фидуциарных обязанностей участника корпоративного образования безотносительно к какому-либо производному практическому вопросу было бы исключительно софистическим рассуждением. Поэтому автор предлагает рассмотреть указанную проблему в контексте субъектного состава акционерного соглашения как одного из важнейших инструментов в рамках корпоративных отношений.

Содержание права на заключение акционерного соглашения (далее - АС) в первую очередь выражается в потенциальной возможности лица быть стороной АС. Очевидным основанием возникновения такого права является факт приобретения статуса акционера. Однако часто у участников гражданского оборота возникает необходимость наделения правами стороны корпоративного договора иных лиц. В частности, к таким ситуациям можно отнести случаи создания юридических лиц для осуществления совместной деятельности (далее - совместные предприятия или СП), требующей значительных инвестиций с долгосрочными перспективами. При условии изначальной определенности состава участников и их роли в реализации проекта нередко возникает необходимость регламентации отношений сторон и гарантии их прав в отношении нового СП на стадиях до его создания или до вхождения конкретной стороны в состав участников существующего СП.

СП часто создаются в форме хозяйственных обществ, в частности акционерных обществ, которые в силу своей специфики предлагают неплохие возможности для реализации крупных проектов. Однако текущее правовое регулирование не позволяет дать однозначный ответ на вопрос о возможности иных лиц, чем акционеры, гарантировать права участника СП заранее определенной регламентацией отношений между акционерами (и лицами, которые потенциально могут ими стать), а равно влиять на осуществление участниками АО прав из акций и прав на сами акции.

Поиск ответа на поставленный вопрос предполагает необходимость определиться с тем, заложены ли фидуциарные обязанности участников в действующем правовом регулировании хозяйственных обществ. И если да, каким образом эти обязанности соотносятся со статусом участника хозяйственного общества?

Касательно принципиального существования фидуциарных обязанностей участников корпоративных отношений можно дать в достаточной степени обоснованный положительный ответ. Существование любой обязанности обусловлено, среди прочего, наличием правомочного лица, которое может требовать исполнения, а также ответственностью за неисполнение или ненадлежащее исполнение. Анализ положений законов об ООО и АО очевидным образом демонстрирует случаи ответственности участников корпоративных образований (здесь и далее под Законом об ООО и Законом об АО следует понимать Федеральный закон от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ Об обществах с ограниченной ответственностью" и Федеральный закон от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ Об акционерных обществах" соответственно).

Первое, что обращает на себя внимание при обосновании данной позиции, это ст. 10 Закона об ООО, позволяющая исключать участника общества с ограниченной ответственностью за действия (бездействие), которые затрудняют или создают невозможность деятельности общества. Законом не установлен перечень таких действий (бездействий), однако судебная практика изобилует подобными примерами:

1. совершение участником общества с ограниченной ответственностью действий, заведомо противоречащих интересам общества, может являться основанием для исключения такого участника из общества, если эти действия причинили обществу значительный вред и (или) сделали невозможной деятельность общества либо существенно ее затруднили (п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.05.2012 г. № 151 Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества с ограниченной ответственностью"; Постановление ФАС Московского округа от 15.09.2009 г. № КГ-А40/9125-09; Постановление ФАС Центрального округа от 20.09.2006 г. по делу № А14-23313/2005/666/29);

2. уклонение участника общества от участия в общем собрании, если такие действия привели к указанным выше последствиям (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 06.10.2005 г. № А33-16961/04-С1-Ф02-4853/05-С2; Постановление ФАС Поволжского округа от 18.01.2010 г. по делу № А12-14830/2009);

3. действия, не производные от прав участия, но приносящие вред обществу (хищение имущества, распространение недостоверной информации и т. д.) (Постановление ФАС Центрального округа от 12.01.2011 г. по делу № А09-9298/09; Постановление ФАС Дальневосточного округа от 12.02.2010 г. по делу № А37-325/2009; Постановление ФАС Поволжского округа от 06.12.2005 г. по делу № А65-8781/04);

4. голосование участника общества на общем собрании, если в результате голосования возникли указанные выше последствия (п. 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.05.2012 г. № 151 Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества с ограниченной ответственностью").

Указанными действиями (бездействием) основания исключения не исчерпываются, однако уже этого достаточно для того, чтобы сделать выводы о существовании определенного критерия связанности прав участника общества с интересами организации.

Еще одним подтверждением существования фидуциарных обязанностей участников являются положения об основных и дочерних обществах, воспроизведенные в Законах об ООО и АО (ст. 6 Закона об АО и Закона об ООО). При этом особый интерес представляют случаи, когда отношение основное дочернее общество формируется не на основе участия в уставном капитале, а с помощью иных средств определения решений дочернего общества (договора, внедоговорных указаний, влияния через аффилированных лиц), не сопряженных со статусом участника дочернего общества (п. 2 статьи 6 Закона об АО и Закона об ООО).

Право участников дочернего хозяйственного общества на возмещение убытков, причиненных дочернему обществу основным, возникает в случае прямого умысла (для АО) или по вине основного общества (для ООО). Необходимо отметить, что данные нормы имеют своей целью гарантировать права не только кредиторов дочернего общества, но и самого дочернего общества. Фактически в приведенной конструкции основание привлечения к ответственности - это противоречие действий основного общества интересам дочернего.

Наконец, стоит обратиться к сделкам с заинтересованностью и лежащему в их основе конфликту интересов. В природе конфликта интересов лежит не противоречие интересов миноритарных и мажоритарных акционеров, или акционеров и органов управления, или акционеров и их аффилированных лиц, а конфликт с точки зрения любого из указанных лиц с одной стороны и общества с другой. Фидуциарная обязанность акционера не может быть реализована в форме какого-либо активного действия, за исключением разве что обязанности сообщить обществу в лице его органов о наличии своей фактической или презюмированной заинтересованности.

Фактически наличие конфликта интересов признается на основе формальных признаков, однако последствия требуют оценки. В связи с этим логично рассматривать указанные положения во взаимосвязи со случаями ответственности, приведенными выше.

На основе вышеуказанных примеров можно сделать определенный вывод о природе фидуциарных обязанностей участников.

Основная идея любого корпоративного образования заключается в отсутствии необходимости согласия всех участников такого образования на совершение корпорацией юридически значимых действий. Осуществление любых действий зависит от воли большинства, а не всех. Особенностью хозяйственных обществ в таком смысле является факт, что большинство складывается не из количества участников, одинаково проголосовавших за какое-либо действие, а из объема прав участия, удостоверенных акцией/долей, при голосовании по конкретному вопросу. Из этого следует, что воля большинства может быть волей одного.

Однако было бы странно утверждать, что участники гражданского оборота будут объединяться и нести риски утраты части собственного имущества при условии, что их воля касательно судьбы такого имущества не учитывается. В ситуации, когда голосование одного субъекта равнозначно волеизъявлению любого другого, итоговое решение диктует интерес всей корпорации. Однако в ситуации, когда одному волеизъявлению может быть придано большее значение, чем любому другому (большинство прав участия, возможность контроля и дачи обязательных указаний и т. д.), а природа хозяйственных обществ такую ситуацию подразумевает, интерес всей организации должен рассматриваться, а, главное, оцениваться отдельно от интереса большинства. В контексте АО и ООО общий интерес выражается в интересе юридического лица.

Будет неверным однозначно сказать, что при осуществлении деятельности в качестве акционера/участника хозяйственного общества лицо должно руководствоваться исключительно интересами организации. Такой подход в целом лишал бы смысла всякий значительный вклад в общее дело. Нельзя в то же время провести аналогию между фидуциарной обязанностью акционера/участника и органа управления. В случае с органом управления его деятельность всецело продиктована интересами организации. Для акционера/участника такая логика недопустима в связи с уже приведенным выше доводом.

Автор считает, что наилучшим образом фидуциарную обязанность участника корпоративного образования можно охарактеризовать следующим образом. Лицо свободно в своих действиях при их осуществлении, однако связано их последствиями, то есть акционер/участник может действовать в своем интересе, в интересе третьего лица, в интересе самого общества, но при оценке потенциальных последствий такого действия (бездействия) акционер/участник должен приходить к выводу о том, что указанные последствия всегда укладываются в рамки интереса организации. Другими словами, мотивов совершения определенных действий у акционера/участника может быть великое множество, как и форм проявления указанных действий, однако неисполнение фидуциарной обязанности должно связываться с фактически возникшими негативными последствиями для организации.

Так как законодатель прямо не формализует фидуциарную обязанность, вывод о ее существовании может быть сделан исключительно при обращении к категориям добросовестности и злоупотребления правами (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ (далее - ГК РФ)). Считается, что нарушение фидуциарной обязанности является злоупотреблением правами акционера/участника общества.

У акционера в связи с участием в обществе возникает две группы прав: (i) права на акции, (ii) права из акций. Анализ приведенных в качестве примера норм об ответственности акционеров хозяйственных обществ показывает, что злоупотребление должно быть связано с правом на управление, которое является одним из правомочий из акций. С этой точки зрения логично предполагать, что соответствующая фидуциарная обязанность возникает только у лица, обладающего статусом акционера, что подтверждается обладанием акциями, которое в свою очередь подтверждается внесением записи в реестр акционеров. Продолжив данную логическую цепочку, можно сделать вывод, что все права, удостоверенные акцией, представляют из себя неделимый блок правомочий, и его обладателем может быть только лицо, запись о котором внесена в реестр акционеров. А, соответственно, само право на управление исчерпывается правом на участие и голосование на общих собраниях хозяйственного общества и т. п.

Однако такое толкование страдает крайней буквальностью. В связи с этим необходимо разделять категории права на управление, корпоративного контроля и контроля над корпорацией[1].

Право на управление имеет каждый акционер в силу обладания акциями. По факту это юридически закрепленная возможность участвовать в управлении организацией и определять действия хозяйственного общества. Корпоративный контроль, в свою очередь, подразумевает юридическую и фактическую возможность акционера влиять на принимаемые решения и осуществляемые действия (подразумеваются мажоритарные акционеры и иные формы консолидации управления в рамках состава акционеров). Наконец, контроль над корпорацией совпадает с корпоративным контролем по содержанию, но подразумевает больший субъектный состав, то есть таким правом могут обладать лица, которым помимо акционеров предоставлена возможность фактически определять решения общества (например, отношения основного и дочернего общества).

С учетом ранее сделанного вывода о том, что фидуциарная обязанность связана с оценкой последствий действий лица для организации, можно абстрагироваться от категории права на управление", так как формальной возможности недостаточно для того, чтобы последствия, требующие оценки, имели место. Из этого следует вывод, что фидуциарная обязанность может быть свойственна лицу, обладающему фактической возможностью влиять на деятельность организации. Если допустить мысль, что фидуциарная обязанность возникает только у акционера, то это означает, что право фактического контроля в одном случае подразумевает существование взаимной обязанности у лица (мажоритарный акционер), а в другом нет (основное общество). Однако такая позиция противоречит действующему регулированию, которое предусматривает ответственность основного общества перед дочерним.

Подводя итог по данному вопросу, необходимо отметить, что фидуциарные обязанности сопутствуют праву контроля в самом широком смысле. Вполне логично может возникнуть вопрос о том, что большинство приведенных выше примеров при обосновании существования фидуциарных обязанностей связаны со статусом акционера (случаи ответственности, сделки с заинтересованностью). Безусловно, да. Однако это не вступает в противоречие с общей концепцией вывода фидуциарной обязанности из злоупотребления правом. Как следует из содержания ст. 10 ГК РФ, законом могут быть предусмотрены иные последствия, чем отказ в защите права. В данном контексте статус акционера/участника является квалифицирующим основанием для применения иных мер ответственности.

Таким образом, концептуальные причины для запрета на заключение АС с третьими лицами в связи с существованием фидуциарной обязанности отсутствуют. С другой стороны, в доктрине и на практике существует значительное число иных конфликтных точек зрения, связанных с возможностью заключения акционерного соглашения с третьим лицом. Так, например, возникают вопросы, является ли АС гражданско-правовым договором в широком смысле или исключительно корпоративным, или извечный вопрос о пределах свободы договора, в том числе и в данном контексте, и т. п.

С точки зрения автора, на сегодняшний день отпала необходимость углубляться в природу права и искать там доводы за" и против" расширения субъектного состава АС. Сложилась весьма интересная ситуация, когда судебная практика, которая, казалось бы, должна наилучшим образом отражать потребности реальной жизни, не то что не может дать хотя бы приблизительный ответ на поставленный вопрос, а просто не рассматривает его. Интерес данной ситуации как раз в том, что при молчании судов позиция государства по данному вопросу была сформулирована еще при введении института АС в акционерное законодательство Российской Федерации и продолжает поэтапно продвигаться, в том числе и в ГК РФ.

Положение о заключении АС с третьим лицом было включено в первоначальную редакцию ст. 32.1 Закона об АО. Согласно стенограмме заседания Совета по кодификации сама концепция такого субъектного состава не оспаривалась участниками заседаний. В то же время действующая редакция ст. 32.1 Закона об АО не содержит ни запрета на такие соглашения, ни исчерпывающей формулировки или перечня лиц, которые могут выступать субъектами АС.

Тенденции изменения гражданского законодательства предоставляют возможности иные, чем АС, для осуществления третьими лицами полномочий в отношении акций. Так, на сегодняшний день и в ближайшем будущем изменения в части обеспечения обязательств позволят третьему лицу выступать практически на правах акционера. Речь идет о безотзывной доверенности (статья 188.1 ГК РФ) и залоге прав участника юридического лица (статья 358.15 ГК РФ, вступает в силу с 1 июля 2014 года).

Стоит обратить внимание на то, что такими средствами могут обеспечиваться интересы третьих лиц (кредиторов) в отношениях с акционером. Здесь не подразумевается установление полного контроля над организацией в качестве основной цели, а только в части, необходимой для обеспечения обязательств акционера перед третьими лицами (кредиторами).

Справедливо будет сказать, что такие конструкции не могут обеспечивать интерес третьего лица перед самой организацией. Поэтому законодатель пошел дальше и в Проекте Федерального закона № 47538-6/2 О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, статью 1 Федерального закона О несостоятельности (банкротстве)" и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" содержатся положения о корпоративном договоре. Предполагается, что такой корпоративный договор, среди прочего, может содержать обязательства акционеров осуществлять свои корпоративные права в соответствии с указаниями третьих лиц (кредиторов). Однако основанием для заключения корпоративного договора с такими условиями является обеспечение интереса третьего лица (кредитора) перед обществом, а не его акционерами.

Автор в свою очередь признает, что для вышеуказанной цели обеспечения интересов третьих лиц перед обществом необходимо допускать соглашения, наделяющие правами такие лица, однако они должны стать скорее исключением из общего правила, так как подобные соглашения не должны быть инструментом вывода корпоративного контроля за пределы общества. В связи с этим автор делает вывод, что заключать такие соглашения на данный момент невозможно. Участие в АС третьего лица без полномочий имеет смысл только тогда, когда такое лицо выступает в качестве потенциального (будущего) акционера, а возникновение прав и обязанностей по данному соглашению связывается с моментом фактического приобретения статуса акционера. В такой ситуации существуют две возможности: заключить АС с отлагательным условием или заключить предварительный договор.

Ни общегражданское законодательство, ни корпоративное не содержат каких-либо императивных норм, запрещающих пойти таким путем. Договорное право концептуально допускает заключение соглашений относительно объекта, которым ни одна из сторон на момент заключения не обладает. При всей спорности, все же признаются отлагательные условия, зависящие от действий сторон договора (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.09.2001 г. № А13-764/01-12; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 18.03.2003 г. № Ф04/1171-150/А75-2003; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.07.2007 г. № 52-2223/2006). Однако также необходимо учитывать особенности каждого из способов.

Так, определяющим для изначально заключенного АС является заведомая исполнимость обязательств, закрепленных за неакционером. В данном случае имеется в виду не то, что при заключении АС третье лицо становится обязанным по его условиям, а наличие самой возможности у третьего лица стать обязанным по данному соглашению. Возможность стать обязанным по АС логично проистекает из возможности стать акционером. В данной связи возможность появления у третьего лица статуса акционера может подтверждаться, например, направленной в его адрес офертой от одного из акционеров, заключением договора купли-продажи (основного или предварительного) акций. При этом нужно учитывать, что неисполнимость обязательства определяется на основании не только условий основного договора, но и иных юридических фактов, в том числе и актов в подтверждение намерений сторон. В противном случае условия договора, позволяющие определять его как исполнимый (например, установление точной даты вступления в силу), заранее исключали бы саму идею включения в АС отлагательных условий.

С этой точки зрения предварительный договор обладает определенным преимуществом, так как его исполнимость изначально не связывается с исполнимостью основного договора, которая должна рассматриваться отдельно. В то же время у предварительного договора есть определенный недостаток. Существует точка зрения, что предварительный договор не может быть условным[2]. Данная позиция связана с буквальным толкованием п. 4 ст. 429 ГК РФ, который предусматривает, что стороны предварительного договора должны заключить основной договор в строго определенный срок. Также есть сторонники предположения, что предварительный договор может быть условным, но условия должны иметь место в течение срока, указанного для заключения основного договора, т. е. невозможно заключение предварительного договора с отлагательным условием, наступление которого ничем не ограничено. Автор, не оспаривая ни одну из приведенных позиций, считает, что даже в случае отсутствия отлагательного условия в предварительном договоре сторона, предъявившая требование о заключении основного АС до приобретения третьим лицом статуса акционера, поспособствует заключению соглашения с неисполнимым условием.

Предложенные способы заключения АС с третьим лицом отражают исключительно техническую часть вопроса. С точки зрения автора именно подход, заключенный в тезисе третье лицо без полномочий как сторона АС", является единственно возможным в рассматриваемой ситуации. Как показывает вышеприведенный анализ, выход прав контроля за пределы субъектного состава акционеров возможен и допускается в действующем регулировании, в то же время он гарантирован с точки зрения прав акционеров и общества. Однако это не означает, что АС должно быть источником такого выхода".

Подводя итог, стоит отметить, что рассмотренная в данной статье проблема существования фидуциарных обязанностей акционера не представляет практической ценности в отрыве от конкретных вопросов правоприменения. В то же время через призму доводов данной статьи можно ответить на ряд практических вопросов, как это было сделано на примере акционерных соглашений.