НОВЫЙ КОДЕКС КОРПОРАТИВНОГО УПРАВЛЕНИЯ ПРОТИВ ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЙ

Письмом от 10.04.2014 года Центральный Банк РФ уведомил предпринимательское сообщество об одобрении им нового Кодекса корпоративного управления (далее - Кодекс), который разрабатывался несколько лет. Этот Кодекс призван заменить собой утвержденный Правительством 13 лет назад Кодекс корпоративного поведения и ставит перед собой иные, более широкие задачи.

Одной из задач, которая хотя прямо и не названа во введении к Кодексу, но явно вытекает из предлагаемого им регулирования корпоративных правоотношений, является противодействие различным злоупотреблениям со стороны их участников[1].

Злоупотребление правом

Для начала попробуем рассмотреть, что такое злоупотребление и какую форму оно может принимать в корпоративных отношениях.

Как известно, запрет на злоупотребление правом закреплен в ст. 10 ГК РФ. Этот запрет вытекает из более общих норм гражданского законодательства. Во-первых, п. 3 ст. 1 ГК РФ указывает, что при установлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Во-вторых, п. 4 ст. 1 ГК РФ устанавливает, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Злоупотребление правом рассматривается законодателем как одна из форм незаконного или недобросовестного поведения. Согласно ст. 10 ГК РФ,

не допускается осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом)".

ГК РФ указывает, что в случае злоупотребления правом суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично[2], а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

К таким мерам, предусмотренным законом, можно отнести возможность требовать возмещения причиненных злоупотреблением правом убытков (п. 4 ст. 10 ГК РФ), возможность возложения на лицо, злоупотребляющее процессуальными правами, судебных расходов вне зависимости от итогов рассмотрения арбитражного дела (ст. 111 АПК РФ).

Наконец, одним из самых интересных и важных для юриста последствий злоупотребления правом, не вытекающим прямо из закона, но активно проводящимся в судебной практике, является возможность признания недействительной сделки в случае, если при ее заключении сторонами допущено злоупотребление правом. Такая сделка рассматривается как заключенная с нарушением требования закона и признается недействительной на основании ст.ст. 10 и 168 ГК РФ[3].

Таким образом, установленный факт злоупотребления влечет достаточно существенные последствия для участников гражданского оборота, в том числе корпоративных отношений.

Злоупотребление правом может существовать в различных формах. Это может быть осуществление права с целью причинения вреда другому лицу, как это имело место в казусе, описываемом Президиумом ВАС РФ в п. 1 Обзора практики применения судами ст. 10 ГК РФ. Это может быть обход закона с противоправной целью[4], когда лицо употребляет некую предусмотренную законом правовую конструкцию не с той целью, для которой ее предполагал использовать законодатель (например, имущество предприятия продается не с целью получения прибыли, а для того, чтобы вывести его в преддверии банкротства). Это может быть иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (например, когда лицо пытается признать незаключенным договор, уже исполненный сторонами, чтобы не исполнять обязанность по оплате).

Причины злоупотреблений носят, по всей вероятности, экономический характер. О злоупотреблении можно говорить в ситуации, когда лицо ставит свои собственные экономические интересы выше интересов другого лица, как это, например, бывает в ситуации, когда генеральный директор выводит имущество управляемого им общества на аффилированные с ним лица. Зачастую при злоупотреблении правом хотя бы одна сторона действует в состоянии конфликта интересов. Корпоративное право, как право в целом, тоже имеет дело с балансировкой интересов: мажоритарных акционеров и миноритарных акционеров, различных групп акционеров, акционеров и менеджмента, лица, осуществляющего поглощение, и акционеров поглощаемого общества.

И здесь мы переходим к предпосылкам злоупотреблений: законодатель не может предусмотреть всех вариантов конфликтов интересов как одного лица (имеются в виду случаи, когда одно лицо обязано действовать в интересах другого лица или группы лиц, но при этом желает действовать и в собственных личных интересах), так и различных групп лиц. Это, безусловно, понимают и разработчики Кодекса, где во введении указано, что законодательство, во-первых, устанавливает только общие правила, так как чрезмерная детализация препятствует работе общества, а во-вторых, не успевает за изменениями практики корпоративного управления. Наконец, некоторые вопросы, как верно отмечено во введении, носят этический, а не юридический характер и вообще не подлежат правовому регулированию.

Таким образом, злоупотребления имеют место там, где отсутствует детальное правовое регулирование, есть какая-либо правовая неопределенность и есть конфликт интересов, соблазн использовать имеющуюся возможность в собственных интересах и, говоря языком уголовного права, желание наступления негативных последствий для остальных участников корпоративных отношений или безразличное к ним отношение. Видно, что корпоративная жизнь предоставляет значительные возможности для злоупотреблений.

Понимая это и наблюдая реалии корпоративной жизни - огромное количество корпоративных споров, большой массив судебной практики по оспариванию сделок, корпоративных решений, взысканию убытков с единоличных исполнительных органов, разработчики Кодекса, очевидно, не питают иллюзий относительно различных злоупотреблений в деятельности акционерных обществ. Кодекс неоднократно говорит о противодействии злоупотреблениям со стороны как менеджмента, так и акционеров, приводит различные примеры злоупотреблений со стороны участников корпоративных отношений, а иногда заменяет понятие злоупотребления устоявшимся выражением не является надлежащей корпоративной практикой".

Процедурные рекомендации Кодекса против злоупотреблений

Итак, каким же образом Кодекс помогает в борьбе со злоупотреблениями?

По глубокому убеждению автора, огромное значение в профилактике корпоративных конфликтов и злоупотреблений правом[5] играют два фактора: понятность процедур и прозрачность.

Как было указано выше, основной, если не главной, предпосылкой злоупотребления правом является несовершенство законодательного регулирования: отсутствие подлежащей применению нормы, ее неясность, заложенные в ней внутренние противоречия, позволяющие толковать ее по-разному. Несмотря на отмеченные разработчиками Кодекса плюсы отсутствия детального регулирования (все-таки корпоративное право - право диспозитивное, и в нем должен действовать принцип разрешено все, что не запрещено", а чрезмерная детализация правовых норм препятствует работе обществ, поскольку каждое из них уникально и особенности его деятельности не могут быть полностью отражены в законодательстве"), имеются и существенные минусы. Можно провести аналогию: известно, что иностранные инвесторы не спешат вкладывать средства в российскую экономику, так как им непонятны наши правила игры" - высокая изменчивость законодательства, периодическая подмена норм закона толкованием государственных органов, большое значение судебной практики, за которой еще нужно успевать следить. Все это создает сильную неопределенность и отсутствие каких-либо координат.

То же самое можно сказать и о корпоративном управлении. С одной стороны, безусловно, отсутствие детального регулирования дает возможность тонкой настройки корпоративного управления для нужд конкретного общества, возможность для творчества. С другой стороны, никогда заранее неизвестно, куда это творчество приведет. И здесь все начинает зависеть от личных качеств тех, кто занимает управляющие должности в акционерном обществе. Но очевидно, что ни законодатель, ни акционеры не могут надеяться исключительно на личную порядочность генерального директора, ключевых работников, членов совета директоров и коллегиального исполнительного органа. Акционерам нужны более четкие ориентиры и, если их нельзя найти в законе, значит, они должны быть где-то еще. Именно такие ориентиры дает Кодекс.

По сравнению с Законом об акционерных обществах, Законом о рынке ценных бумаг, Кодекс корпоративного управления более детально регулирует различные корпоративные процедуры: подготовка и проведение общего собрания, проведение заседаний совета директоров, деятельность единоличного исполнительного органа, раскрытие информации, управление рисками.

Но и это не основное достоинство Кодекса в части корпоративных процедур. Памятуя о необходимости тонкой настройки управления акционерным обществом, учета специфики деятельности каждого конкретного общества, что невозможно ни на уровне закона, ни на уровне подзаконного акта, ни на уровне рекомендации, разработчики Кодекса переносят центр тяжести урегулирования отдельных корпоративных вопросов на уровень самого общества. Кодекс содержит рекомендации обществам (общему собранию акционеров и совету директоров) урегулировать отдельные важные вопросы в уставе либо принять по ним соответствующие внутренние акты, в частности:

• дивидендная политика[6] (п. 30);
• политика по вознаграждению (п. 4.1, 75);
• информационная политика, регулирующая информационное взаимодействие общества, акционеров, инвесторов и иных заинтересованных лиц (п. 6.1.1);
• политика в области управления рисками и внутреннего контроля (п. 69);
• политика в отношении владения членами совета директоров акциями общества и акциями (долями) подконтрольных обществу лиц (п. 138);
• учетная политика (п. 172);
• политика управления конфликтом интересов (п. 172);
• политика по посещаемости заседаний совета директоров (п. 235);
• политика в области аудита (положение о внутреннем аудите; пп. 1 п. 267);
• политика в отношении инсайдерской информации и борьбы с коррупцией (п. 272);
• политика в социальной и экологической сфере (п. 291);
• кадровая и социальная политика (п. 293);
• политика в отношении выходных пособий для ключевых руководителей[7] (п. 294);
• программы мотивации (п. 180).

Таким образом, акционерное общество может само урегулировать все необходимые вопросы, обеспечить ту самую тонкую настройку корпоративного управления, учитывая особенности своего бизнеса, количество акционеров и иные факторы. Иными словами, Кодекс делает шаг к решению проблемы злоупотреблений путем установления понятных и приемлемых для акционеров правил игры самостоятельно. Акционерные общества, которые хотят внедрить в свою деятельность лучшие практики корпоративного управления, получают, таким образом, три уровня норм:

• первый - уровень законодательного регулирования, где содержатся императивные нормы;
• второй - уровень Кодекса, где содержатся рекомендации, которые каждое конкретное общество может принять для себя как обязательные;
• третий - уровень внутренних нормативных актов, положений, которые общество приняло для себя само и которые точно так же стали для него обязательными.

Информационная прозрачность против злоупотреблений

Вторым фактором, который влияет на снижение вероятности злоупотребления правом, является прозрачность деятельности общества. Отсутствие контроля над деятельностью лица провоцирует злоупотребления, но очевидно, что надлежащий контроль невозможен, если тот, кто призван контролировать, не обладает достаточной информацией о деятельности контролируемого.

На практике очень часто предпосылкой корпоративных конфликтов является неполучение акционерами или участниками информации о деятельности общества в течение длительного времени, такое своеобразное самоустранение от контроля. С другой стороны, так же часто корпоративные конфликты начинаются с попытки получения информации акционером или участником и отказа в ее предоставлении.

Вопросы предоставления информации акционерам и раскрытия информации неограниченному кругу лиц тоже урегулированы Кодексом. Но, видимо, памятуя о том, что в отличие от общества с ограниченной ответственностью, которое является объединением не только капиталов, но и лиц (которые собственными усилиями тоже должны способствовать процветанию общества), акционерное общество является чистым объединением капиталов (то есть акционеры приобрели акции общества и, как правило, не слишком вмешиваются в деятельность общества), разработчики Кодекса всю тяжесть контроля за деятельностью менеджмента переносят на совет директоров, что, в общем-то, и разумно, и обоснованно.

Так как члены совета директоров являются представителями акционеров или групп акционеров и таким образом от их имени осуществляют контроль над деятельностью менеджмента, своевременное получение ими полной информации о жизни общества и действиях менеджмента приобретает огромное значение. В этой части Кодекс содержит более детальное регулирование, нежели Закон об акционерных обществах (п. 143-150). Он предписывает предоставлять членам совета директоров любую затребованную ими информацию вне зависимости от того, нужна такая информация для подготовки к заседанию или нет, связана ли она с тем, что член совета директоров входит в тот или иной комитет. Подразумевается, что как представитель группы акционеров, фактических собственников бизнеса, как лицо, призванное контролировать менеджмент, член совета директоров должен иметь возможность в любой момент проверить то или иное действие, какую-либо сделку и убедиться в том, что они соответствуют интересам общества, а не конкретного лица.

Любопытно, что Кодекс не ограничивается рекомендацией предоставлять информацию о деятельности самого общества, но предписывает также предоставлять членам совета директоров информацию и о подконтрольных обществу лицах (п. 144).

Хотя и предоставлению информации акционерам Кодекс также уделяет некоторое внимание. В частности, указывается, что предоставление обществом информации и документов по запросам акционеров должно осуществляться в соответствии с принципами равнодоступности и необременительности, а реализация этого права не должна быть сопряжена с неоправданными сложностями (п. 6.3, 6.3.1).

Очевидно, что своевременное и полное получение информации, предоставляющее возможность контроля над деятельностью менеджмента, также снижает риск злоупотреблений со стороны последнего.

Совет директоров против злоупотреблений

Своеобразным механизмом для снижения вероятности злоупотреблений служит сам совет директоров, точнее, его состав. Так как члены совета директоров избираются акционерами и подчас с ними связаны, у них может возникнуть соблазн действовать в интересах лиц, их избравших. Иногда члены совета директоров являются работниками акционеров, то есть зависят от них. По сути, член совета директоров может также находиться в состоянии конфликта интересов: в силу своего статуса он должен действовать в интересах общества в целом, но в силу зависимости от акционера[8] он должен действовать уже в его интересах. Поэтому Кодекс сохраняет введенную Кодексом корпоративного поведения фигуру независимого директора.

Сами критерии независимости директора и порядок его избрания уже препятствуют злоупотреблениям (п. 101-114). Как видно из количества норм, посвященных выбору независимых директоров, разработчики Кодекса уделяют этому вопросу больше внимания, чем какому-либо другому. Примечательно, что Кодекс рекомендует, чтобы количество независимых директоров составляло не менее чем треть от всего совета (п. 2.4.3), а также содержит рекомендацию включать независимых директоров в большинство образуемых комитетов.

Следует отметить, что Кодекс требует от членов совета директоров действовать добросовестно и разумно в интересах общества и его акционеров на основе достаточной информированности, с должной степенью заботливости и осмотрительности (п. 2.6). Аналогичные требования предъявляются на уровне законодательства к единоличному исполнительному органу (ст. 53 ГК РФ). Недобросовестные действия как единоличного исполнительного органа, так и членов совета директоров могут стать основанием для предъявления к ним обществом или акционерами иска о взыскании убытков. Об этом подробно разъяснено Пленумом ВАС РФ в Постановлении от 30 июля 2013 года № 62 О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица".

Хотя в отношении членов совета директоров случаев взыскания убытков на порядок меньше, чем подобных дел в отношении генерального директора, теперь акционеры получили дополнительное юридическое основание для предъявления подобного рода исков.

Организационная структура против злоупотреблений

Наконец, мы можем говорить и об организационных препятствиях злоупотреблениям со стороны менеджмента. Кодекс рекомендует создавать в обществах целую систему внутреннего аудита, которая призвана следить за соответствием деятельности менеджмента бизнес-плану общества, утвержденной системе контроля рисков, Кодексу и даже этическим стандартам[9].

В эту систему аудита входят два звена. На верхнем уровне это комитет по аудиту совета директоров[10]. В комитет по аудиту Кодекс рекомендует включать только независимых директоров.

На нижнем уровне аудит проводит подразделение внутреннего аудита[11]. Как указано в п. 5.2, это необходимо для систематической оценки надежности и эффективности системы управления рисками и внутреннего контроля практики корпоративного управления. Важно, что Кодекс рекомендует разделить функциональную и административную подотчетность подразделения внутреннего аудита для обеспечения его независимости. Функционально оно должно подчиняться совету директоров, что подразумевает, в первую очередь, его отчетность перед советом директоров, а также утверждение его бюджета, плана деятельности, назначение на должность и освобождение от должности руководителя подразделения, определение его вознаграждения (п. 267). Административно подразделение по аудиту подчиняется единоличному исполнительному органу, что означает, что тот выделяет средства в рамках утвержденного бюджета, оказывает содействие во взаимодействии подразделения с иными службами общества, а также получает отчеты о деятельности подразделения (п. 268).

Такая двухзвенная система контроля (со стороны подразделения по аудиту - за работниками компании и со стороны совета директоров - за менеджментом и подразделением по аудиту) позволяет снизить риск злоупотреблений.

О последствиях

Безусловно, Кодекс не ограничивается вышеперечисленными правилами, направленными на борьбу против злоупотреблений со стороны как менеджмента, так и самих акционеров. Правила созыва и проведения общих собраний акционеров, заседаний совета директоров, раскрытия информации, система контроля рисков, совершение существенных действий и многое другое - в принципе, в каждой норме Кодекса можно найти направленность именно на борьбу с возможными злоупотреблениями.

Возвращаясь к судебной практике по оспариванию сделок, совершенных со злоупотреблением правом, нельзя не заметить, что положительных результатов, к сожалению, не так много. Анализ судебной практики показывает, что эта норма предоставляет слишком широкое судебное усмотрение для ситуаций, когда формально какое-то правило не нарушено, но некоторые признаки показывают нарушение смысла имеющейся правовой нормы. В такой ситуации судья находится перед сложной проблемой: он должен игнорировать соблюдение лицом некоей нормы и считать ее все равно нарушенной. До тех пор, пока закон или судебная практика не предоставит судам четкие ориентиры, критерии, признаки злоупотребления правом, дел данной категории с положительным исходом будет, предположительно, немного.

По мнению автора, Кодекс как раз предлагает подобные ориентиры. Фраза не может считаться надлежащей практикой корпоративного управления" каждый раз вводит пример злоупотребления правом в корпоративной жизни: распределение дивидендов трансфертным ценообразованием, предоставление права голоса привилегированным акциям посредством невыплаты дивидендов для перехвата корпоративного контроля, размывание пакетов акций и т. д. Примеров, которые приводит Кодекс, масса. С нашей точки зрения, тот факт, что государственный регулятор считает некие действия злоупотреблением правом, может ориентировать суды также признавать подобные действия нарушением закона при формальном его соблюдении, и в этом огромное достоинство и значение Кодекса.

Кодекс не раз говорит о том, что необходимо обращать внимание не на соблюдение формального требования закона, а на суть совершенного действия - как раз об этом же говорит судебная практика о злоупотреблении правом.

Какими будут последствия? Во-первых, Кодекс даст дополнительные возможности для оспаривания сделок. Во-вторых, это дополнительные основания для оспаривания решений собраний и совета директоров[12]. В-третьих, дополнительные основания для взыскания убытков с органов управления обществом, так как раскрыты новые признаки недобросовестности.

К сожалению, достоинства Кодекса нивелируются его рекомендательным характером. Общества сами должны высказаться за применение его положений, и только тогда они становятся для них обязательными и на их нарушение можно ссылаться в суде. До этих пор ссылка акционера в суде на нарушение положений Кодекса будет с высокой вероятностью отклонена[13]. Остается надеяться, что с началом кризиса общества в целях привлечения инвестиций будут активнее внедрять лучшие практики корпоративного управления, и положения Кодекса не останутся незамеченными, так как содержат оптимальные возможности для этого.