НОВОЕ В РЕГУЛИРОВАНИИ ИНСТИТУТА ОТВЕТСТВЕННОСТИ ВЛАДЕЛЬЦЕВ И РУКОВОДИТЕЛЕЙ КОМПАНИЙ

В последние годы в российском правовом поле явно наблюдается тенденция на усиление ответственности бенефициаров и членов органов управления российских компаний. Новеллы Федерального закона от 05.05.2014 г. № 99-ФЗ, непосредственно касающиеся данного института, представляются в этой связи вполне ожидаемыми. Более того, соответствующие положения указанного Федерального закона, пополнившие текст ГК РФ, настолько радикальны, а изрядная их часть настолько креативна, что, по нашему прочному убеждению, указанные новации должны оказаться в фокусе внимания руководства компаний, их советов директоров, корпоративных секретарей.

Ответственность членов коллегиальных органов: кто оказался в новых сегментах зоны рисков"?

Согласно п. 1 ст. 53.1 ГК РФ

лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, несет ответственность, если будет доказано, что при осуществлении своих прав и исполнении своих обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе - если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску."

П. 2 данной статьи содержит важное уточнение:

ответственность, предусмотренную пунктом 1 настоящей статьи, несут также члены коллегиальных органов юридического лица, за исключением тех из них, кто голосовал против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, или, действуя добросовестно, не принимал участия в голосовании."

На что специалистам компании следует обратить особое внимание в части указанного уточнения?

До настоящего времени косвенные иски в порядке ст. 71 ФЗ Об акционерных обществах" и ст. 225.8. АПК РФ подавались исключительно против членов органов управления акционерных компаний. Оснований для рассмотрения в качестве надлежащих ответчиков иных участников корпоративно-управленческих отношений по делам данной категории не имелось просто потому, что п. 1 ст. 71 акционерного закона вводил (и содержит ныне) для указанной области конфликтной практики вполне четкие субъектные ограничения.

Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор), временный единоличный исполнительный орган, члены коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), а равно управляющая организация или управляющий при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно."

Упомянутая выше новелла ГК РФ ведет речь о членах коллегиальных органов юридического лица".

В этой связи возникает, в частности, вопрос: могут ли с 1 сентября 2014 года косвенные иски, а также иски о признании незаконными (недействительными) действий (бездействия) участника корпоративно-управленческих отношений, быть заявлены против членов ревизионной комиссии.

На практике у акционеров нередко возникают претензии к работе ревизионных комиссий. Например, в связи с явным или фактическим уклонением от проведения внеплановой проверки в порядке п. 3 ст. 85 ФЗ Об акционерных обществах" по требованию акционера, владеющего в совокупности не менее чем 10 процентами голосующих акций общества. Или в связи с формальным подходом к подготовке заключений, например - при подтверждении достоверности годового отчета, структура которого не соответствует требованиям законодательства. Некоторые инвесторы считают, что такие действия (бездействие) членов ревизионной комиссии, на документы которых они в соответствующих случаях ориентировались, причиняют им убытки.

Между тем ответ на поставленный выше вопрос представляется отнюдь не простым. С одной стороны, упомянутая ст. 85 акционерного закона прямо не называет ревизионную комиссию органом общества. С другой, в уставах ряда компаний ревизионная комиссия рассматривается как высший контрольно-ревизионный орган компании. Что, как принято считать, закону не противоречит (согласно п. 3 ст. 11 ФЗ Об акционерных обществах" устав общества может содержать, помимо обязательных в силу закона, другие положения, не противоречащие настоящему федеральному закону и иным федеральным законам").

Можно ли снизить риски привлечения к ответственности членов ревизионных комиссий? Представляется, что это возможно. Во-первых, это практика избрания не ревизионных комиссий, а ревизора. Представляется очевидным, что ревизор как таковой не может считаться коллегиальным органом. Следует также аккуратнее относиться к формулировкам уставов. Законодательство не содержит требования называть ревизионную комиссию органом. Кроме того, обновленный ГК РФ (п. 3 ст. 66.3) допускает включение в уставы непубличных обществ положений

об отсутствии в обществе ревизионной комиссии или о ее создании исключительно в случаях, предусмотренных уставом общества."

Новая зона рисков" возникает и у членов совета директоров.

Обратим внимание на то, что цитата из п. 2 ст. 53.1 ГК РФ касается члена коллегиальных органов, который либо голосовал против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, либо, действуя добросовестно, не принимал участия в голосовании".

Под данное основание для привлечения к ответственности не могут попасть члены совета директоров, голосовавшие за", против" или воздержался" по тем или иным вопросам повестки дня этого органа (даже с выражением особого мнения по формулировке решения). А вот случай не принимал участия в голосовании по данному вопросу" при том, что член совета голосовал по остальным, по-видимому, породит разнотолки.

Еще одна креативная новация - использование формулировки действуя добросовестно". Заметим, что ее нет в норме абзаца третьего п. 2 ст. 71 акционерного закона:

hellip; при этом в совете директоров (наблюдательном совете) общества, коллегиальном исполнительном органе общества (правлении, дирекции) не несут ответственность члены, голосовавшие против решения, которое повлекло причинение обществу или акционеру убытков, или не принимавшие участия в голосовании."

В то же время она содержится в абзаце втором п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 г. № 62 О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица".

Исчерпывающего перечня случаев, когда, действуя добросовестно, член совета директоров не участвует в заседании этого органа, нет. Какие-то ориентиры дает п. 2 указанного постановления Пленума ВАС РФ, который описывает квалифицирующие признаки недобросовестности. Снижению риска директоров будет способствовать внесение списка ситуаций, позволяющих директору не присутствовать на заседании совета, в положение об этом органе. В этом документе также целесообразно будет определить порядок информирования членом совета директоров своего председателя о неучастии" в заседании совета и его причинах.

Подобная регламентация особенно актуальна в связи с тем, что новеллы ГК РФ включают теперь обязанность участника корпорации, чьи фактические представители работают в составе коллегиального органа управления,

участвовать в принятии корпоративных решений, без которых корпорация не может продолжать свою деятельность в соответствии с законом, если его участие необходимо для принятия таких решений."

Основные бенефициары акционерных компаний и головные звенья холдингов в роли субъектов ответственности

П. 3 ст. 53.1 ГК РФ содержит следующую новеллу.

Лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, обязано действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно и несет ответственность за убытки, причиненные по его вине юридическому лицу."

Строгого определения выделенного словосочетания в ГК РФ пока нет. Как представляется, эта категория по смысловой нагрузке близка понятию контролирующее лицо", которое как раз для целей выявления соответствующего субъекта ответственности применяется ФЗ О несостоятельности (банкротстве)". Статьей 2 указанного закона предлагается следующая дефиниция.

Контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, руководитель должника)."

Итак, какие субъекты корпоративного управления подпадают под означенное определение новеллы ГК РФ?

Во-первых, контрольные участники компаний, имеющие статус хозяйственного общества и при этом легально и директивно (то есть, в частности, минуя систему представителей в коллегиальных органах дочерних обществ) управляющие последними. Согласно п. 2 ст. 105 ГК РФ

основное общество (товарищество), которое имеет право давать дочернему обществу, в том числе по договору с ним, обязательные для него указания, отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний."

Известно, что некоторые головные звенья крупных отечественных холдингов такой ответственности не боятся и в соответствии с п. 3 ст. 6 ФЗ Об акционерных обществах" включают в устав дочек" соответствующие положения:

основное общество (товарищество) считается имеющим право давать дочернему обществу обязательные для последнего указания только в случае, когда это право предусмотрено в договоре с дочерним обществом или уставе дочернего общества."

Во-вторых, контрольные участники компаний, не имеющие особых соглашений с дочерними компаниями и соответствующих норм их уставов, де-факто практикующие директивный стиль управления дочерними структурами. Стараясь избежать ответственности, в том числе в порядке п. 2 ст. 105 ГК РФ, но при этом позиционируя себя в роли пропагандистов белых" форматов управления, они обычно направляют директивы (указания, распоряжение и даже указы и т. п.) дочерним компаниям по каналам деловой переписки. Если это обстоятельство становится достоянием гласности, миноритарии, как показывает арбитражная практика, не оставляют попыток взыскать убытки и предъявить иные претензии мажоритариям. Получалось это у них до настоящего времени весьма неудачно. Теперь с изменением законодательства ситуация кардинально меняется.

В-третьих, головные звенья холдингов, закрепляющие соответствующими локальными нормативными актами порядок действий по управлению дочерними компаниями.

В-четвертых, бенефициары компаний, практикующие теневые" (или так называемые персонифицированные) механизмы управления исполнительными директорами компаний, контрольными пакетами акций которых они владеют, прямо или (чаще) через посредников[1].

Идеальным вариантом профилактики снижения репутационных рисков акционерного общества, неизбежных в случае преследования миноритариями или членами коллегиального органа управления фактических руководителей компании в судебном порядке, в том числе на основании п. 3 ст. 53.1 ГК РФ, являются усилия по минимизации применения неформальных технологий принятия значимых управленческих решений, попытки сделать систему корпоративного управления прозрачной и рациональной.

По нашему мнению, дополнительные риски указанной выше природы могут возникнуть у непубличных компаний, которые воспользуются новацией п. 1 ст. 53 ГК РФ:

учредительным документом может быть предусмотрено, что полномочия выступать от имени юридического лица предоставлены нескольким лицам, действующим совместно или независимо друг от друга"; Сведения об этом подлежат включению в единый государственный реестр юридических лиц."

Полагаем, на практике эти механизмы могут быть востребованы, в частности, в следующих случаях:

• при применении различных версий управленческих технологий второго ключа" - института обязательности санкционирования управленческих решений первого лица" по всем или отдельным вопросам, отнесенным уставом компании к компетенции единоличного исполнительного органа, не исключая распоряжения средствами на счетах компании (две первые подписи" в платежных поручениях);
• при применении управленческих технологий разделенной компетенции" нескольких топ-менеджеров, фактически представляющих интересы партнеров по бизнесу, которые используют так называемые паритетные владельческие схемы (50% х 50%, 33% х 33% х 33% и т.д.);
• при применении института управляющей компании (часть полномочий генерального директора физлица теперь, по-видимому, может быть сохранена за ним и в случае принятия решения уполномоченного органа о передаче полномочий ЕИО управляющей организации или управляющему индивидуальному предпринимателю).

Проблема заключается в том, что во всех указанных ситуациях между топ-менеджерами так или иначе возникает своего рода конкуренция по кадровым и распорядительным решениям, а также при использовании средств расчетного счета компании. Совладельцы компании, недовольные решениями партнера конкурента", могут осуществить попытку защищать свои интересы в арбитражном суде. Таким образом, во избежание корпоративных конфликтов подготовка соответствующих изменений в устав, внутренние документы и контракты с топ-менеджерами потребует особо тщательной экспертной проработки.

Кто и в каком порядке может настаивать на применении мер ответственности руководителей компаний

Приоритетное право требовать в судебном порядке применения мер гражданско-правовой ответственности руководителей компаний принадлежит, как и ранее, акционерам и самой компании. Так, согласно п. 1 ст. 65.2 ГК РФ в версии Федерального закона № 99-ФЗ

участники корпорации (участники, члены, акционеры и т.п.) вправеhellip; оспаривать, действуя от имени корпорации (пункт 1 статьи 182), совершенные ею сделки по основаниям, предусмотренным статьей 174 настоящего Кодекса или законами о корпорациях отдельных организационно-правовых форм, и требовать применения последствий их недействительности, а также применения последствий недействительности ничтожных сделок корпорации."

Полагаем, оборот действуя от имени корпорации" не должен вводить в заблуждение. Речь идет о прямом и непосредственном праве. Подразумевается, что акционер, подавая в арбитражный суд тот же косвенный иск, действует в интересах компании. Доверенность за подписью генерального директора ему, естественно, не нужна.

Однако ГК РФ в его обновленном виде содержит описание особого порядка действий акционеров в таких ситуациях. Читаем п. 2 указанной статьи ГК РФ:

Участник корпорации или корпорация, требующие возмещения причиненных корпорации убытков (статья 53.1) либо признания сделки корпорации недействительной или применения последствий недействительности сделки, должны принять разумные меры по заблаговременному уведомлению других участников корпорации и в соответствующих случаях корпорации о намерении обратиться с такими требованиями в суд, а также предоставить им иную информацию, имеющую отношение к делу. Порядок уведомления о намерении обратиться в суд с иском может быть предусмотрен законами о корпорациях и учредительным документом корпорации.

Участники корпорации, не присоединившиеся в порядке, установленном процессуальным законодательством, к иску о возмещении причиненных корпорации убытков (статья 53.1) либо к иску о признании недействительной совершенной корпорацией сделки или о применении последствий недействительности сделки, в последующем не вправе обращаться в суд с тождественными требованиями, если только суд не признает причины этого обращения уважительными."

По нашему мнению, эмоциональный позитив от терпеливого ожидания регулирования указанного порядка отраслевыми законами едва ли оправдан. Кодекс, как мы видим, указывает на право регулирования данных правоотношений уставом, что может и должно быть сделано сразу после наступления 1 сентября 2014 года. Как представляется, такие уведомительные процедуры могут осуществляться через акционерную компанию с возложением соответствующих прав, обязанностей и функций на корпоративный секретариат.

В части нормативного обозначения новых субъектов инициирования применения мер ответственности руководства компаний весьма интересен анализ нормы ст. 65.3 ГК РФ в редакции Закона 99-ФЗ.

Члены коллегиального органа управления корпорации имеют право получать информацию о деятельности корпорации и знакомиться с ее бухгалтерской и иной документацией, требовать возмещения причиненных корпорации убытков (статья 53.1), оспаривать совершенные корпорацией сделки по основаниям, предусмотренным статьей 174 настоящего Кодекса или законами о корпорациях отдельных организационно-правовых форм, и требовать применения последствий их недействительности, а также требовать применения последствий недействительности ничтожных сделок корпорации в порядке, установленном пунктом 2 статьи 65.2[2] настоящего Кодекса."

В данном положении закреплено, по сути, два новых права члена органа управления: на получение документов компании (такого в действующем ГК РФ и ФЗ Об акционерных обществах", как ни странно, действительно пока нет) и еще более радикальная привилегия - выступать самостоятельным истцом в арбитражном суде по означенной категории дел. Последнее - наиболее важно. Дело в том, что действующая редакция АПК РФ такого явным образом не допускает. Примет ли арбитражный суд иск члена совета директоров к коллеге или к компании 1 сентября? Если нет (положим, руководствуясь АПК РФ), как долго придется ждать симметричных корректив процессуального законодательства?

Так или иначе, открывающиеся в этом плане перспективы, несомненно, создают дополнительные проблемы компаниям. Так, возможно, оживятся гринмейлеры, чьи представители вошли в состав совета директоров. Кроме того, если ранее отношение контрольного участника и его эмиссаров в совете директоров к коллегам последних представителям добросовестных миноритариев, находящимся в прочной оппозиции к мажоритарию, было преимущественно пренебрежительным, теперь с их мнением придется считаться.

Весьма важной в практическом плане представляется ссылка ст. 65.3 ГК РФ на ст. 174 ГК РФ. Полагаем, это основание для оспаривания членами советов директоров решений, принятых исполнительным органом в части одобрения сделок, которые уставом отнесены к дополнительной компетенции совета директоров (коллегиального органа управления). Мониторинг подготовки и заключения таких сделок по-прежнему является весьма и весьма проблемным сегментом отечественной корпоративной практики. Корпоративных секретарей, как правило, функционально подчиненных советам директоров, на беспристрастность которых можно было бы рассчитывать, к этой работе нередко просто не допускают, а юридические службы, подчиненные непосредственно исполнительным органам, по этой причине, увы, слишком управляемы".

Подведем некоторые итоги. Регулятивная установка на радикальное повышение ответственности членов органов управления и контроля наших компаний вполне обоснованна и своевременна. В противном случае, в частности, не стоит ожидать значимого притока инвестиций. В то же время состоявшиеся законодательные коррективы потребуют от публичных и непубличных акционерных обществ дополнительных усилий. По нашему убеждению, таковые должны выразиться в создании новых или внесении поправок в действующие внутренние документы компаний, усилении мониторинга подготовки принятия значимых управленческих решений, прежде всего, по одобрению сделок, а также кадровых решений, организации всемерной экспертной и информационной поддержки деятельности членов органов управления и контроля, возможно - в обращении к практике страхования членов этих органов.