КАК СВОЕВРЕМЕННО ВЫЯВИТЬ СДЕЛКУ С ЗАИНТЕРЕСОВАННОСТЬЮ

Среди сделок, совершаемых обществом в процессе осуществления деятельности, корпоративное законодательство выделяет сделки, в совершении которых имеется заинтересованность (сделки с заинтересованностью). При этом на практике при выявлении таких сделок часто возникают сложности не столько юридического характера (хотя они тоже имеют место быть), сколько организационного: бывает непросто идентифицировать лицо, заинтересованное в сделке. Главным образом, проблема - в нехватке источников информации у общества, а также отсутствие ее систематизации.

Признаки сделок с заинтересованностью

В соответствии со ст. 81 Федерального закона Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО) отличительной особенностью сделок с заинтересованностью является особый субъектный состав. Сделка является таковой, если в ее совершении заинтересованы определенные лица. Их можно условно разделить на две категории.

Лица первого порядка:

1.1. Лица, входящие в органы управления общества: члены совета директоров; лица, осуществляющие функции одноличного исполнительного органа (в том числе управляющая организация или управляющий); члены коллегиального исполнительного органа.

1.2. Акционеры общества, имеющие совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества.

1.3. Лица, имеющие право давать обществу обязательные для него указания.

Согласно ст. 81 Закона об АО указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки в случаях, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица (назовем их лицами второго порядка):

• являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
• владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;
• занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;
• в иных случаях, определенных уставом общества (все эти случаи вместе назовем условиями заинтересованности в сделке).

Разделение перечисленных лиц на первый и второй порядок пригодится нам далее для выявления сделок, в совершении которых имеется заинтересованность.

Надо отметить, что перечисленные основания являются исключительно формальными, т. е. Законом об АО не учитываются какие-либо иные основания - например, наличие у лица имущественного интереса. Т. е. даже если сделка совершается в интересах общества и на рыночных условиях, все равно существует риск признания ее недействительной по формальному признаку.

Несмотря на то, что в Законе об АО (абз. 5 п. 1. ст. 84) прямо указано, что суд отказывает в удовлетворении иска о признании сделки с заинтересованностью, если не доказано, что совершение данной сделки повлекло или может повлечь за собой причинение убытков обществу или акционеру, либо иных неблагоприятных последствий для них, до недавнего времени судебная практика не давала однозначного ответа по данному вопросу. Лишь недавно, 16 мая этого года Пленум ВАС РФ в Постановлении № 28 О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью" (далее - Постановление № 28) внес существенную ясность в разрешение этой и многих других проблем, касающихся сделок с заинтересованностью. Так, п. 3 Постановления № 28 устанавливает, что лицо, предъявившее иск о признании сделки недействительной на основании того, что она совершена с нарушением порядка одобрения сделок с заинтересованностью[1], обязано доказать следующее:

1) наличие признаков, по которым сделка признается сделкой с заинтересованностью, а равно нарушение порядка одобрения соответствующей сделки (ст. 81 Закона об АО);

2) нарушение сделкой прав или охраняемых законом интересов общества или его участников (акционеров), т. е. факт того, что совершение данной сделки повлекло или может повлечь за собой причинение убытков обществу или его участнику, обратившемуся с соответствующим иском, либо возникновение иных неблагоприятных последствий для них (пункт 2 статьи 166 ГК РФ, абз. пятый п. 1 ст. 84 Закона об АО). В отношении убытков истцу достаточно обосновать факт их причинения, доказывания точного размера убытков не требуется.

При этом Постановление № 28 разъясняет, что об отсутствии нарушения интересов общества и его участников (акционеров) может свидетельствовать, в частности, следующее:

1) предоставление, полученное обществом по сделке, было равноценным отчужденному имуществу;

2) совершение сделки было способом предотвращения еще больших убытков для общества;

3) сделка общества, хотя и была сама по себе убыточной, но являлась частью взаимосвязанных сделок, объединенных общей хозяйственной целью, в результате которых общество должно было получить выгоду.

Интересно, что сделка признается недействительной только при установлении судом совокупности вышеперечисленных обстоятельств, в то время как для отказа в удовлетворении иска о признании недействительной сделки с заинтересованностью достаточно наличия хотя бы одного из следующих признаков (п. 4 Постановления № 28):

1) голосование участника общества, обратившегося с иском о признании сделки, решение об одобрении которой принимается общим собранием участников (акционеров), недействительной, хотя бы он и принимал участие в голосовании по этому вопросу, не могло повлиять на результаты голосования (абз. четвертый п. 1 ст. 84 Закона об АО);

2) к моменту рассмотрения дела в суде сделка одобрена в предусмотренном законом порядке (абз. шестой п. 1 ст. 84 Закона об акционерных обществах).

Напомним, что сделка с заинтересованностью должна быть одобрена соответствующим органом управления общества (советом директоров или общим собранием акционеров) до момента ее совершения, однако Закон об АО допускает и последующее одобрение сделки - главное, чтобы оно произошло к моменту рассмотрения дела в суде.

3) ответчик (другая сторона оспариваемой сделки или выгодоприобретатель по оспариваемой односторонней сделке) не знал и не должен был знать о ее совершении с нарушением предусмотренных законом требований к ней (абз. седьмой п. 1 ст. 84 Закона об АО).

Последний пункт касается сделок с добросовестным контрагентом. Применительно к сделкам с заинтересованностью Пленум ВАС РФ рекомендует судам исходить из того, что другая сторона сделки (ответчик) знала или должна была знать о наличии элемента заинтересованности, если в качестве заинтересованного лица выступает сама эта сторона или ее представитель, изъявляющий волю в данной сделке, либо их супруги или родственники, названные в абз. втором п. 1 ст. 81 Закона об АО. Если в ходе рассмотрения дела будет установлено, что заинтересованность была неявной для обычного участника оборота, то ответчик считается добросовестным. При этом истец может представить доказательства того, что по обстоятельствам конкретного дела сторона сделки - физическое лицо или представитель стороны сделки - юридического лица тем не менее знали или должны были знать об указанной неявной аффилированности.

Интересно отметить, что в проекте постановления Пленума ВАС РФ фигурировало понятие не добросовестного, а разумного контрагента. Отличие в том, что при заключении сделок, имеющих важное хозяйственное значение" (например, при распоряжении дорогостоящим имуществом), разумный контрагент должен проверить наличие признаков сделки с заинтересованностью, для чего он запрашивает у организации устав, документы бухгалтерской отчетности, список аффилированных лиц и при необходимости проверяет подлинность таких документов и доказательства одобрения сделки. На наш взгляд, понятие разумного контрагента сформулировано более четко и его исключение относится, скорее, к недостаткам Постановления № 28.

Порядок выявления сделки с заинтересованностью

Итак, для признания сделки с заинтересованностью недействительной недостаточно одних формальных признаков. Тем не менее, задача общества - максимально обезопасить себя от спорных ситуаций и наступления репутационного риска. В связи с этим необходимо выявить все возможные потенциальные сделки с заинтересованностью прежде всего по формальным признакам. Рассмотрим этот процесс пошагово.

В первую очередь необходимо составить список лиц, которые потенциально могут быть заинтересованы в совершении какой-либо сделки, совершаемой обществом.

Прежде всего, это лица первого порядка, условно обозначенные нами ранее. Информация об этих лицах, как правило, уже имеется у общества, однако и здесь могут возникнуть трудности. Например, подчас нелегкой задачей становится идентификация акционеров общества, имеющих совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества.

Когда общество ведет реестр акционеров самостоятельно, то, как правило, знает структуру своего акционерного капитала. Однако в связи с тем, что согласно Федеральному закону от 02.07.2013 г. № 142-ФЗ все акционерные общества обязаны передать ведение реестра акционеров специализированным регистраторам до 1 октября 2014 года, здесь могут возникнуть сложности, т. к. в случае, если владелец акций зарегистрирован в реестре не напрямую, а через номинального держателя (депозитария), общество увидит его в списке только перед общим собранием акционеров, либо в других исключительных случаях, когда полное раскрытие списка требуется в интересах акционеров.

Проблема усложняется при определении акционеров, владеющих 20 и более процентов голосующих акций общества не самостоятельно, а совместно с его аффилированными лицами. Как выявить таких акционеров, если, например, доля каждого акционера не превышает 5 процентов? Можно, например, запросить у каждого акционера список его аффилированных лиц и сверить его с реестром акционеров, но если акционеров не 10 и не 20, а больше, то отслеживание такой информации становится практически невозможным.

Единственное, на что можно рассчитывать в данной ситуации, - это добросовестное соблюдение законодательства самими аффилированными лицами общества: согласно п. 2 ст. 93 Закона об АО они обязаны уведомлять общество о принадлежащих им акциях с указанием их количества и категорий (типов) в письменной форме не позднее 10 дней с даты приобретения акций. Опять же, если буквально толковать эту норму, то здесь речь идет только о самостоятельном владении. Указывать совместное со своими аффилированными лицами владение акционеры не обязаны.

Для акционеров публичных компаний установлены дополнительные обязанности: в соответствии с пп. 19, 20 ст. 30 Федерального закона О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о РЦБ) акционер такого эмитента, владеющий 5 или более процентами голосующих акций, обязан предоставить информацию о лице (появлении лица), которое его контролирует, либо о его отсутствии (прекращении оснований такого контроля), а также о получении или прекращении права прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) самостоятельно или совместно с иными лицами, связанными с ним договором доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерным соглашением, и (или) иным соглашением, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) эмитента, распоряжаться определенным количеством голосов, приходящихся на голосующие акции, составляющие уставный капитал такого эмитента, если указанное количество голосов составляет 5 процентов либо стало больше или меньше 5, 10, 15, 20, 25, 30, 50, 75 или 95 процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции такого эмитента.

Под лицами первого порядка, имеющими право давать обществу обязательные для него указания, как правило, понимается управляющая компания общества, либо иное лицо на основании договора. О заключении такого договора обществу, естественно, должно быть известно.

Далее необходимо выявить лиц второго порядка. К ним относятся:

• родственники лиц первого порядка - их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их (родственников) аффилированные лица;
• аффилированные лица лиц первого порядка.

Соответственно, специалист (служба), который занимается выявлением сделок с заинтересованностью, должен запросить у лиц первого порядка следующую информацию:

у физических лиц:

• информацию о вышеперечисленных родственниках - как минимум ФИО и являются ли они индивидуальными предпринимателями;
• если кто-либо из родственников является индивидуальным предпринимателем, то должна быть предоставлена информация о его аффилированных лицах;

у юридических лиц: информацию об их аффилированных лицах.

Как видно, эта задача также трудновыполнима, т. к. законодательством не установлена обязанность предоставлять указанную информацию. Поэтому в данном случае все будет зависеть от воли запрашиваемого лица. Единственное, на что можно рассчитывать, - это получение списка аффилированных лиц тех юридических лиц первого порядка, которые являются открытыми акционерными обществами. Такие лица обязаны раскрывать списки своих аффилированных лиц в сети Интернет. Причем если раньше зачастую было проблематично найти сайт, на котором компания размещала свои документы (в случае если у компании нет своего официального сайта), то с 1 сентября 2012 года, согласно п. 1.7 Положения о раскрытии информации эмитентами эмиссионных ценных бумаг, утвержденного Приказом ФСФР России от 04.10.2011 г. № 11-46/пз-н, эмитент должен использовать страницу в сети Интернет, предоставляемую одним из распространителей информации на рынке ценных бумаг, т. е. одним из пяти существующих уполномоченных информационных агентств.

Кроме того, публичные компании обязаны дополнительно раскрывать информацию на странице в сети Интернет, электронный адрес которой включает доменное имя, права на которое принадлежат этому эмитенту.

Следующий шаг. После того, как выявлены лица, которые потенциально могут быть заинтересованы в совершении обществом сделки, составляем по каждому из таких лиц второй список - контрагентов, сделки с которыми будут являться для общества сделками с заинтересованностью. Здесь на помощь приходит Закон об АО, но только частично. В соответствии со статьей 82 Закона об АО лица, которые могут быть признаны заинтересованными в совершении сделки (т. е. лица первого порядка), обязаны довести до сведения совета директоров общества, ревизионной комиссии общества и аудитора общества следующую информацию:

• о юридических лицах, в которых они владеют самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20 или более процентами голосующих акций (долей, паев);
• о юридических лицах, в органах управления которых они занимают должности;
• об известных им совершаемых или предполагаемых сделках, в которых они могут быть признаны заинтересованными лицами.

Причем, согласно статье 84 Закона об АО заинтересованное лицо несет перед обществом ответственность в размере убытков, причиненных им обществу.

Тем не менее, состав информации, предусмотренной в статьей 82 Закона об АО, все же не является достаточным, в частности, не указана обязанность заинтересованных лиц предоставлять аналогичную информацию о родственниках указанных лиц:

• о юридических лицах, в которых родственники владеют самостоятельно или совместно со своими аффилированными лицами 20 или более процентами голосующих акций (долей, паев);
• о юридических лицах, в органах управления которых родственники занимают должности.

Также не предусмотрена обязанность лиц, которые могут быть признаны заинтересованными в совершении сделки, предоставлять информацию о своих аффилированных лицах и аффилированных лицах родственников, если последние являются индивидуальными предпринимателями (о чем мы писали в п. 2 выше).

Далее составляем список лиц, сделки с которыми являются сделками с заинтересованностью

Таким образом, в итоге можно составить единый список лиц, сделки с которыми является сделками с заинтересованностью (либо иное наименование, удобное для общества, - например, список специальных контрагентов) по следующей форме (заполним несколько примеров заинтересованных лиц ОАО ТрансКонтейнер", информацию о которых можно найти в открытых источниках, - список аффилированных лиц и ежеквартальный отчет общества):

Как видно из списка, сделки ОАО ТрансКонтейнер" с контрагентами ОАО РЖД", ОАО Дальневосточное Морское Пароходство" и ОАО БетЭлТранс" являются сделками с заинтересованностью.

Такой список очень удобен для проведения быстрого анализа сделки и ее визирования соответствующим ответственным подразделением. Тем не менее, сам по себе список, опять же, не включает в себя все возможные случаи заинтересованности, т. к. по каждой совершаемой обществом сделке необходимо определять не только контрагента, но и выгодоприобретателя и посредника (представителя) и постоянно дополнять список.

Итак, мы видим, что в работе специалиста (службы), который занимается выявлением сделок с заинтересованностью, существует немало препятствий организационного и юридического характера. В связи с этим, особенно если структура акционерного капитала непрозрачна для самой компании, либо компания имеет большую группу лиц и сеть филиалов, целесообразно разработать внутренний документ, который регламентировал бы вопросы взаимодействия общества и заинтересованных лиц, определял бы подразделения, ответственные за предоставление специалисту (службе) необходимой информации (например, о приобретении акционером пакета акций, об избрании нового состава органов управления, о заключении договора с управляющей компанией и т. п.).

Кроме того, специалисту (службе) необходимо позаботиться о том, чтобы список лиц, сделки с которыми являются сделками с заинтересованностью, оперативно доводился до сведения всех причастных подразделений в компании - как в центральном офисе, так и в филиалах. Лучше всего, если будет создано специальное внутрикорпоративное программное обеспечение, позволяющее доводить актуальную информацию в режиме реального времени.