ДОГОВОР РЕПО И ЕГО ИСПОЛЬЗОВАНИЕ В КОРПОРАТИВНЫХ ОТНОШЕНИЯХ
Чарушина А.С.
2263
В соответствии с п. 1 ст. 51.3 Федерального закона от 22.04.1996 г. № 39-ФЗ О рынке ценных бумаг" договором репо признается договор, по которому
одна сторона (продавец по договору репо) обязуется в срок, установленный этим договором, передать в собственность другой стороне (покупателю по договору репо) ценные бумаги, а покупатель по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (первая часть договора репо), и по которому покупатель по договору репо обязуется в срок, установленный этим договором, передать ценные бумаги в собственность продавца по договору репо, а продавец по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (вторая часть договора репо)."
Договор репо получил наименование от английского REPO - sale and repurchase operation - продажа с обратным выкупом.
Еще до закрепления понятия договор репо" в ФЗ О рынке ценных бумаг" определение операция РЕПО" было отражено в ст. 282 НК РФ. В действующей редакции ст. 282 НК РФ оно закреплено следующим образом:
Операцией РЕПО признается договор, отвечающий требованиям, предъявляемым к договорам репо Федеральным законом О рынке ценных бумаг". При этом первой и второй частями РЕПО признаются первая и вторая части договора репо соответственно. Покупателем по первой части РЕПО и продавцом по первой части РЕПО признаются покупатель по договору репо и продавец по договору репо соответственно."
В соответствии с п. 2 ст. 51.3 ФЗ О рынке ценных бумаг" ценными бумагами по договору репо могут быть эмиссионные ценные бумаги российского эмитента, инвестиционные паи паевого инвестиционного фонда, доверительное управление которым осуществляет российская управляющая компания, акции или облигации иностранного эмитента и ценные бумаги иностранного эмитента, удостоверяющие права в отношении ценных бумаг российского и (или) иностранного эмитента.
Условие договора репо о ценных бумагах считается согласованным, если стороны согласовали наименование лица (лиц), выпустившего (выдавшего) ценные бумаги, их вид и количество, а также в отношении акций - категорию (тип), а в отношении инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов - наименование паевого инвестиционного фонда. Условие договора репо о ценных бумагах может быть согласовано путем определения требований к таким ценным бумагам, а также их количества (п. 3 ст. 51.3 ФЗ О рынке ценных бумаг").
Согласно п. 5 ст. 51.3 ФЗ О рынке ценных бумаг" условие договора репо о сроке считается согласованным, если стороны согласовали срок уплаты цены по первой и второй частям договора репо, а также срок исполнения обязательств сторон по передаче ценных бумаг. Срок исполнения обязательств по второй части договора репо может быть определен моментом востребования.
Обязанность по передаче ценных бумаг считается исполненной в момент вручения документарных ценных бумаг, а в случае передачи бездокументарных ценных бумаг или документарных ценных бумаг с обязательным централизованным хранением - с момента их зачисления на лицевой счет приобретателя в реестре владельцев ценных бумаг или на счет депо приобретателя (п. 6 ст. 51.3 ФЗ О рынке ценных бумаг").
Договор репо можно обозначить как сделку по приобретению ценных бумаг с одновременным обязательством продавца выкупить их обратно по заранее установленной цене, превышающей цену продажи, в определенную дату. По первой части договора репо в собственность покупателя передаются ценные бумаги, а покупатель в момент заключения договора или в самый кратчайший срок из всех возможных стандартных сроков исполнения производит их оплату. По второй части договора репо покупатель по первой части договора обязуется передать продавцу по первой части договора репо ценные бумаги того же рода и качества в определенный в договоре срок или по требованию другой стороны, а продавец по первой части договора обязуется их оплатить по указанной в договоре цене.
В соответствии с п. 21 ст. 51.3 ФЗ О рынке ценных бумаг" к договору репо применяются соответственно общие положения ГК РФ о купле-продаже, если это не противоречит правилам настоящей статьи и существу договора репо. При этом продавец по договору репо и покупатель по договору репо признаются продавцами ценных бумаг, которые они должны передать во исполнение обязательств по первой и второй частям договора репо, и покупателями ценных бумаг, которые они должны принять и оплатить во исполнение обязательств по первой и второй частям договора репо. То есть каждая из сторон в целом по договору репо выступает как должником, так и кредитором.
Сложность определения правовой природы договора репо состоит в том, что он представляет собой не два отдельных договора купли-продажи ценных бумаг, а единую сделку, состоящую из двух частей - двух взаимосвязанных договоров купли-продажи, преследующих отличную от договоров купли-продажи цель.
Существует различные точки зрения относительно определения сущности договора репо. Одни авторы характеризуют договор репо как своего рода кредитование под залог ценных бумаг или заем ценных бумаг под залог денежных средств. Уплата покупной цены по первой части договора репо при этом квалифицируется как выдача кредита, разница в цене между первой и второй частями договора репо - как плата за пользование кредитом, а интервал между сроками платежа за товар по первой и второй частям сделки - сроком кредитования. Имущество, являющееся предметом по первой части договора репо, выполняет функцию обеспечения возврата кредита, аналогичную той, которую выполняет залог. При этом целью покупателя по первой части сделки репо является не приобретение права собственности на имущество, а возврат с процентами выданных денежных средств. Точно так же и целью продавца является не отчуждение своего имущества, а получение на время определенной суммы денег.
Другие авторы в первую очередь акцентируют внимание на обеспечительной функции договора репо. В частности, ряд авторов определяет договор репо как обеспечительную передачу права собственности (титула собственника), что является непоименованным способом обеспечения исполнения обязательств. Такие авторы проводят четкое разграничение структуры прав и обязанностей по договору репо и по договору кредита под залог ценных бумаг. В отличие от последнего по договору репо право собственности на ценные бумаги передается кредитору, а в случае отказа от обратного выкупа они остаются у него в собственности. Также к принципиальным отличиям договора репо от договора кредитования под залог можно отнести следующие.
Предмет договора. Предметом залога являются индивидуально-определенные вещи, а предметом второй части договора репо являются ценные бумаги, определенные родовыми признаками. Так, покупатель по первой части договора репо обязуется передать продавцу по первой части договора репо ценные бумаги того же эмитента, удостоверяющие тот же объем прав, в том же количестве, что и переданные покупателю по первой части договора репо, но не обязательно те же ценные бумаги.
Плата за пользование. Разница в цене между первой и второй частями договора репо, которая, по сути, представляют собой плату за пользование кредитом, может быть значительно ниже процентной ставки по коммерческим кредитам.
Порядок перехода собственности в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору. По договору кредита требования залогодержателя будут удовлетворяться из стоимости заложенного имущества только по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением сторон. По договору репо в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору ценные бумаги остаются в собственности покупателя. В случае банкротства продавца по первой части договора репо ценные бумаги не входят в конкурсную массу должника и так же остаются в собственности покупателя.
Приведенные выше отличия, являющиеся преимуществами заключения именно договора репо, а также льготный режим налогообложения операций РЕПО (ст. 282 НК РФ), учитывающий экономическую природу таких операций как отношений по кредитованию, освобождение кредитора от ряда традиционных проблем кредитования, таких как анализ кредитоспособности и оценка бизнес-плана заемщика, альтернативность сложной процедуре залога, а также необозначенная в качестве одной из целей договора репо возможность извлечения прибыли посредством изменения курса ценных бумаг во времени, выступают аргументами для использования в корпоративных отношениях именно договора репо. Без вышеперечисленных преимуществ отсутствовала бы необходимость избегать использование классических институтов кредитования и залога.
Обратимся к судебной практике, для того чтобы понимать, какие затруднения могут возникнуть с квалификацией договора репо.
Практически до 2005 года суды квалифицировали договор репо как притворную сделку, прикрывающую договор кредита под залог.
Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.98 г. № 6202/97:
hellip;Изложенное указывает, что все три договора взаимосвязаны между собой. Суды без достаточных оснований придали каждому из них самостоятельное правовое значение. Не оценив юридической силы договора купли-продажи от 04.03.96 No. 403/96.1, они признали его основанием возникновения у банка права собственности на приобретенные акции.
Компания ссылается на то, что ее и банка волеизъявление было направлено на залог акций.
То, что стороны не имели в виду передавать акции в собственность друг друга на основании договоров купли-продажи, подтверждается следующими обстоятельствами: ссылкой в договоре о предоставлении кредитной линии на обеспечительный характер продажи акций с правом обратного выкупа; установлением продажной цены акций ниже их номинальной стоимости; правом обратного выкупа акций по наступлении срока погашения кредита и исполнения обязательств по его возврату.
Таким образом, договор покупки акций банком у компании прикрывал залог акций, за счет которого банк вправе был получить удовлетворение в случае невозврата в срок кредита.
Согласно статье 170 Гражданского кодекса Российской Федерации притворная сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку, является ничтожной.
Договор купли-продажи от 04.03.96 No. 403/96.1 как ничтожный вследствие притворности не мог породить у банка право собственности на акции.
Стороны вправе были обеспечить исполнение кредитных обязательств залогом акций, поэтому признание судом ничтожным условия об обеспечительном характере купли-продажи акций в договоре о предоставлении кредитной линии необоснованно.
Учитывая, что стороны имели в виду залог, к сделке с акциями в силу пункта 2 статьи 170 Кодекса должны применяться правила о залоге".
Одним из прецедентных с точки зрения признания договора репо правоприменителями стало Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 07.06.2005 г. № Ф03-А51/05-1/1423:
hellip;Между сторонами заключался договор купли-продажи ценных бумаг от 08.05.2003, где ООО Т." - продавец обязался передать ООО У." - покупателю обыкновенные именные акции ОАО Г." в количестве 70 штук, по цене 250 долларов США, на общую сумму 17 500 долларов США, которые последний должен оплатить в предусмотренном пунктом 2.1 договора порядке.
Данные ценные бумаги, согласно пункту 2.3 договора, продавец обязывался выкупить у покупателя по истечении трех месяцев с момента его подписания по цене 272 доллара США, на сумму 19 040 долларов США (пункт 2.4 договора).
Пунктом 2.7 договора определено, что для обеспечения права продавца на обратный выкуп ценные бумаги покупателем передаются ему в залог путем подписания залогового распоряжения.
Во исполнение договора ООО Т." путем подписания и вручения реестродержателю передаточного распоряжения N 158-03 передало ООО У." акции в установленном количестве, а последний в свою очередь оплатил их, передав по актам два простых беспроцентных векселя NN 001, 002 серии 1 на общую сумму 17 500 долларов США, и оформил залоговое распоряжение за N 160-03 от 08.05.2003.
Оспаривая действительность сделки, суд первой инстанции и ответчик в своих встречных требованиях указали на притворность договора (ст. 170 ГК РФ), так как воля его сторон фактически была направлена на заключение договора займа акций.
Между тем, как правильно указала апелляционная инстанция, этот вывод суда нельзя признать обоснованным.
Согласно ст. 170 ГК РФ при совершении притворной сделки ее участники желают создать правовые последствия, но не те, которые предусмотрены в совершенной сделке.
Как показывает анализ условий договора от 08.05.2003 (разд. 1, п.п. 2.1, 2.2, 2.5.3, 1.2.9), воля сторон при его заключении была направлена на переход спорных акций в собственность от продавца к покупателю, что впоследствии произошло после внесении записи в реестр в порядке п. 1 ст. 44 ФЗ Об акционерных обществах", 4.2 ст. 29 ФЗ О рынке ценных бумаг", пункта 7.3.1 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг от 02.10.1997 N 27.
При этом, исходя из буквального толкования условий договора, у продавца в течение определенного времени сохранена возможность обратного выкупа ценных бумаг, то есть имеет место совокупность двух сделок купли-продажи, признаки которой отражены в статье 454 ГК РФ.
Право на продажу (покупку) эмиссионных ценных бумаг с обязательной последующей обратной покупкой (продажей) предусмотрена статьей 282 Налогового кодекса РФ, квалифицирующая такие операции как сделка РЕПО.
В силу пункта 2 статьи 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора как предусмотренного, так и не предусмотренного законом.
В связи с чем встречные требования о признании недействительным договора от 03.05.2003 отклонены апелляционной инстанцией правомерно".
Приведем также акты судов высшей инстанции, утвердивших позицию относительно признания договора репо в качестве самостоятельной сделки, состоящий из двух взаимозависимых частей.
Определение ВАС РФ от 27.01.2011 г. № ВАС-18679/10 по делу № А46-12407/2009:
hellip;Судебные инстанции отказали в удовлетворении иска, заявленного на основании статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как материалами дела не были подтверждены обстоятельства, свидетельствующие о том, что оспариваемая сделка купли-продажи ценных бумаг с условием их обратного выкупа является сделкой, прикрывающей залог этих ценных бумаг.
Основной довод заявителя о притворности сделки в связи с отсутствием у покупателя намерения получить ценные бумаги в собственность и стать акционером общества подлежит отклонению, поскольку условие об обратном выкупе акций свидетельствует именно о направленности сторон спорной сделки совершить и исполнить сделку РЕПО, а не залоговую сделку.
При таких обстоятельствах, исключающих переоценку имеющих в деле доказательств, судебная коллегия не усматривает оснований, предусмотренных статьей 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для пересмотра в порядке надзора обжалуемых судебных актов".
Постановлением Президиума ВАС РФ от 14.10.2008 г. № 12886/07 по делу № А45-12751/06-4/244-9 были отменены постановления судов апелляционной и кассационной инстанции и оставлено без изменения определение Арбитражного суда Новосибирской области о включении в третью очередь реестра требований кредиторов требования ОАО К.", возникшего из сделки РЕПО:
hellip;Открытое акционерное общество В." (далее - общество В.", общество, должник) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании его банкротом.
Определением суда первой инстанции от 19.06.2006 в отношении общества введена процедура наблюдения.
Определением от 14.05.2007 в отношении общества введено внешнее управление сроком на восемнадцать месяцев.
Определением от 31.07.2007 в третью очередь реестра требований кредиторов должника включено требование открытого акционерного общества К." (далее - банк) в размере 109 469 078 рублей.
Постановлением суда апелляционной инстанции от 17.10.2007 определение от 31.07.2007 отменено, в удовлетворении заявления банка о включении его требования в реестр требований кредиторов должника отказано.
Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановлением от 28.01.2008 постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения lt;hellip;gt;
Основанием возникновения требования банка к должнику является соглашение о совершении сделки купли-продажи ценных бумаг с обратным выкупом (сделки РЕПО) от 15.02.2006 N 150206-28 (далее - соглашение от 15.02.2006), которое заключено между банком и обществом с ограниченной ответственностью К.", действующим по поручению общества В." согласно договору о брокерском обслуживании на рынке ценных бумаг от 16.08.2004 N 1444 lt;hellip;gt;
cуды не применили к спорным отношениям общие нормы Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и нормы Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг) lt;hellip;gt;
Согласно пункту 1 соглашения от 15.02.2006 стороны приняли на себя обязательства по совершению двух взаимосвязанных сделок. Условия данного соглашения, в том числе о его предмете, об ответственности сторон, установленной за нарушение обеих частей сделки, свидетельствуют о том, что воля сторон при заключении сделки РЕПО была направлена на исполнение обеих ее частей.
В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны не имеют права в одностороннем порядке отказываться от исполнения обязательств по сделке, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.
Соглашением сторон от 15.02.2006 возможность такого отказа не предусмотрена.
В соответствии со статьей 29 Закона о рынке ценных бумаг в случае учета прав на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя.
Суды апелляционной и кассационной инстанций не учли следующего: с момента зачисления облигаций на счет депо общества В." права на них перешли к этому обществу, которое не отказалось от переданных ему ценных бумаг и не вернуло их банку, что свидетельствует о принятии им от банка исполнения по сделке в этой части.
Таким образом, облигации находятся у общества В." и полученные ранее от банка денежные средства им не возвращены. Факт наличия денежного долга и его размер должником не оспаривался. Но в результате исключения требования банка из реестра требований кредиторов должника по заявлению другого кредитора банк лишен возможности получения денежных средств взамен переданных облигаций по основаниям, не предусмотренным законом.
Вывод судов апелляционной и кассационной инстанций о том, что возврат должнику облигаций, срок погашения по которым наступил, не влечет каких-либо правовых последствий, неправомерен, поскольку ни Законом о рынке ценных бумаг, ни какими-либо иными нормами законодательства не установлено ограничений прав держателей ценных бумаг на получение денежных средств по ним после истечения срока их обращения (если обязательства по бумагам не были погашены) в течение общего трехлетнего срока исковой давности".
одна сторона (продавец по договору репо) обязуется в срок, установленный этим договором, передать в собственность другой стороне (покупателю по договору репо) ценные бумаги, а покупатель по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (первая часть договора репо), и по которому покупатель по договору репо обязуется в срок, установленный этим договором, передать ценные бумаги в собственность продавца по договору репо, а продавец по договору репо обязуется принять ценные бумаги и уплатить за них определенную денежную сумму (вторая часть договора репо)."
Договор репо получил наименование от английского REPO - sale and repurchase operation - продажа с обратным выкупом.
Еще до закрепления понятия договор репо" в ФЗ О рынке ценных бумаг" определение операция РЕПО" было отражено в ст. 282 НК РФ. В действующей редакции ст. 282 НК РФ оно закреплено следующим образом:
Операцией РЕПО признается договор, отвечающий требованиям, предъявляемым к договорам репо Федеральным законом О рынке ценных бумаг". При этом первой и второй частями РЕПО признаются первая и вторая части договора репо соответственно. Покупателем по первой части РЕПО и продавцом по первой части РЕПО признаются покупатель по договору репо и продавец по договору репо соответственно."
В соответствии с п. 2 ст. 51.3 ФЗ О рынке ценных бумаг" ценными бумагами по договору репо могут быть эмиссионные ценные бумаги российского эмитента, инвестиционные паи паевого инвестиционного фонда, доверительное управление которым осуществляет российская управляющая компания, акции или облигации иностранного эмитента и ценные бумаги иностранного эмитента, удостоверяющие права в отношении ценных бумаг российского и (или) иностранного эмитента.
Условие договора репо о ценных бумагах считается согласованным, если стороны согласовали наименование лица (лиц), выпустившего (выдавшего) ценные бумаги, их вид и количество, а также в отношении акций - категорию (тип), а в отношении инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов - наименование паевого инвестиционного фонда. Условие договора репо о ценных бумагах может быть согласовано путем определения требований к таким ценным бумагам, а также их количества (п. 3 ст. 51.3 ФЗ О рынке ценных бумаг").
Согласно п. 5 ст. 51.3 ФЗ О рынке ценных бумаг" условие договора репо о сроке считается согласованным, если стороны согласовали срок уплаты цены по первой и второй частям договора репо, а также срок исполнения обязательств сторон по передаче ценных бумаг. Срок исполнения обязательств по второй части договора репо может быть определен моментом востребования.
Обязанность по передаче ценных бумаг считается исполненной в момент вручения документарных ценных бумаг, а в случае передачи бездокументарных ценных бумаг или документарных ценных бумаг с обязательным централизованным хранением - с момента их зачисления на лицевой счет приобретателя в реестре владельцев ценных бумаг или на счет депо приобретателя (п. 6 ст. 51.3 ФЗ О рынке ценных бумаг").
Договор репо можно обозначить как сделку по приобретению ценных бумаг с одновременным обязательством продавца выкупить их обратно по заранее установленной цене, превышающей цену продажи, в определенную дату. По первой части договора репо в собственность покупателя передаются ценные бумаги, а покупатель в момент заключения договора или в самый кратчайший срок из всех возможных стандартных сроков исполнения производит их оплату. По второй части договора репо покупатель по первой части договора обязуется передать продавцу по первой части договора репо ценные бумаги того же рода и качества в определенный в договоре срок или по требованию другой стороны, а продавец по первой части договора обязуется их оплатить по указанной в договоре цене.
В соответствии с п. 21 ст. 51.3 ФЗ О рынке ценных бумаг" к договору репо применяются соответственно общие положения ГК РФ о купле-продаже, если это не противоречит правилам настоящей статьи и существу договора репо. При этом продавец по договору репо и покупатель по договору репо признаются продавцами ценных бумаг, которые они должны передать во исполнение обязательств по первой и второй частям договора репо, и покупателями ценных бумаг, которые они должны принять и оплатить во исполнение обязательств по первой и второй частям договора репо. То есть каждая из сторон в целом по договору репо выступает как должником, так и кредитором.
Сложность определения правовой природы договора репо состоит в том, что он представляет собой не два отдельных договора купли-продажи ценных бумаг, а единую сделку, состоящую из двух частей - двух взаимосвязанных договоров купли-продажи, преследующих отличную от договоров купли-продажи цель.
Существует различные точки зрения относительно определения сущности договора репо. Одни авторы характеризуют договор репо как своего рода кредитование под залог ценных бумаг или заем ценных бумаг под залог денежных средств. Уплата покупной цены по первой части договора репо при этом квалифицируется как выдача кредита, разница в цене между первой и второй частями договора репо - как плата за пользование кредитом, а интервал между сроками платежа за товар по первой и второй частям сделки - сроком кредитования. Имущество, являющееся предметом по первой части договора репо, выполняет функцию обеспечения возврата кредита, аналогичную той, которую выполняет залог. При этом целью покупателя по первой части сделки репо является не приобретение права собственности на имущество, а возврат с процентами выданных денежных средств. Точно так же и целью продавца является не отчуждение своего имущества, а получение на время определенной суммы денег.
Другие авторы в первую очередь акцентируют внимание на обеспечительной функции договора репо. В частности, ряд авторов определяет договор репо как обеспечительную передачу права собственности (титула собственника), что является непоименованным способом обеспечения исполнения обязательств. Такие авторы проводят четкое разграничение структуры прав и обязанностей по договору репо и по договору кредита под залог ценных бумаг. В отличие от последнего по договору репо право собственности на ценные бумаги передается кредитору, а в случае отказа от обратного выкупа они остаются у него в собственности. Также к принципиальным отличиям договора репо от договора кредитования под залог можно отнести следующие.
Предмет договора. Предметом залога являются индивидуально-определенные вещи, а предметом второй части договора репо являются ценные бумаги, определенные родовыми признаками. Так, покупатель по первой части договора репо обязуется передать продавцу по первой части договора репо ценные бумаги того же эмитента, удостоверяющие тот же объем прав, в том же количестве, что и переданные покупателю по первой части договора репо, но не обязательно те же ценные бумаги.
Плата за пользование. Разница в цене между первой и второй частями договора репо, которая, по сути, представляют собой плату за пользование кредитом, может быть значительно ниже процентной ставки по коммерческим кредитам.
Порядок перехода собственности в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору. По договору кредита требования залогодержателя будут удовлетворяться из стоимости заложенного имущества только по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением сторон. По договору репо в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору ценные бумаги остаются в собственности покупателя. В случае банкротства продавца по первой части договора репо ценные бумаги не входят в конкурсную массу должника и так же остаются в собственности покупателя.
Приведенные выше отличия, являющиеся преимуществами заключения именно договора репо, а также льготный режим налогообложения операций РЕПО (ст. 282 НК РФ), учитывающий экономическую природу таких операций как отношений по кредитованию, освобождение кредитора от ряда традиционных проблем кредитования, таких как анализ кредитоспособности и оценка бизнес-плана заемщика, альтернативность сложной процедуре залога, а также необозначенная в качестве одной из целей договора репо возможность извлечения прибыли посредством изменения курса ценных бумаг во времени, выступают аргументами для использования в корпоративных отношениях именно договора репо. Без вышеперечисленных преимуществ отсутствовала бы необходимость избегать использование классических институтов кредитования и залога.
Обратимся к судебной практике, для того чтобы понимать, какие затруднения могут возникнуть с квалификацией договора репо.
Практически до 2005 года суды квалифицировали договор репо как притворную сделку, прикрывающую договор кредита под залог.
Постановление Президиума ВАС РФ от 06.10.98 г. № 6202/97:
hellip;Изложенное указывает, что все три договора взаимосвязаны между собой. Суды без достаточных оснований придали каждому из них самостоятельное правовое значение. Не оценив юридической силы договора купли-продажи от 04.03.96 No. 403/96.1, они признали его основанием возникновения у банка права собственности на приобретенные акции.
Компания ссылается на то, что ее и банка волеизъявление было направлено на залог акций.
То, что стороны не имели в виду передавать акции в собственность друг друга на основании договоров купли-продажи, подтверждается следующими обстоятельствами: ссылкой в договоре о предоставлении кредитной линии на обеспечительный характер продажи акций с правом обратного выкупа; установлением продажной цены акций ниже их номинальной стоимости; правом обратного выкупа акций по наступлении срока погашения кредита и исполнения обязательств по его возврату.
Таким образом, договор покупки акций банком у компании прикрывал залог акций, за счет которого банк вправе был получить удовлетворение в случае невозврата в срок кредита.
Согласно статье 170 Гражданского кодекса Российской Федерации притворная сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку, является ничтожной.
Договор купли-продажи от 04.03.96 No. 403/96.1 как ничтожный вследствие притворности не мог породить у банка право собственности на акции.
Стороны вправе были обеспечить исполнение кредитных обязательств залогом акций, поэтому признание судом ничтожным условия об обеспечительном характере купли-продажи акций в договоре о предоставлении кредитной линии необоснованно.
Учитывая, что стороны имели в виду залог, к сделке с акциями в силу пункта 2 статьи 170 Кодекса должны применяться правила о залоге".
Одним из прецедентных с точки зрения признания договора репо правоприменителями стало Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 07.06.2005 г. № Ф03-А51/05-1/1423:
hellip;Между сторонами заключался договор купли-продажи ценных бумаг от 08.05.2003, где ООО Т." - продавец обязался передать ООО У." - покупателю обыкновенные именные акции ОАО Г." в количестве 70 штук, по цене 250 долларов США, на общую сумму 17 500 долларов США, которые последний должен оплатить в предусмотренном пунктом 2.1 договора порядке.
Данные ценные бумаги, согласно пункту 2.3 договора, продавец обязывался выкупить у покупателя по истечении трех месяцев с момента его подписания по цене 272 доллара США, на сумму 19 040 долларов США (пункт 2.4 договора).
Пунктом 2.7 договора определено, что для обеспечения права продавца на обратный выкуп ценные бумаги покупателем передаются ему в залог путем подписания залогового распоряжения.
Во исполнение договора ООО Т." путем подписания и вручения реестродержателю передаточного распоряжения N 158-03 передало ООО У." акции в установленном количестве, а последний в свою очередь оплатил их, передав по актам два простых беспроцентных векселя NN 001, 002 серии 1 на общую сумму 17 500 долларов США, и оформил залоговое распоряжение за N 160-03 от 08.05.2003.
Оспаривая действительность сделки, суд первой инстанции и ответчик в своих встречных требованиях указали на притворность договора (ст. 170 ГК РФ), так как воля его сторон фактически была направлена на заключение договора займа акций.
Между тем, как правильно указала апелляционная инстанция, этот вывод суда нельзя признать обоснованным.
Согласно ст. 170 ГК РФ при совершении притворной сделки ее участники желают создать правовые последствия, но не те, которые предусмотрены в совершенной сделке.
Как показывает анализ условий договора от 08.05.2003 (разд. 1, п.п. 2.1, 2.2, 2.5.3, 1.2.9), воля сторон при его заключении была направлена на переход спорных акций в собственность от продавца к покупателю, что впоследствии произошло после внесении записи в реестр в порядке п. 1 ст. 44 ФЗ Об акционерных обществах", 4.2 ст. 29 ФЗ О рынке ценных бумаг", пункта 7.3.1 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг от 02.10.1997 N 27.
При этом, исходя из буквального толкования условий договора, у продавца в течение определенного времени сохранена возможность обратного выкупа ценных бумаг, то есть имеет место совокупность двух сделок купли-продажи, признаки которой отражены в статье 454 ГК РФ.
Право на продажу (покупку) эмиссионных ценных бумаг с обязательной последующей обратной покупкой (продажей) предусмотрена статьей 282 Налогового кодекса РФ, квалифицирующая такие операции как сделка РЕПО.
В силу пункта 2 статьи 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора как предусмотренного, так и не предусмотренного законом.
В связи с чем встречные требования о признании недействительным договора от 03.05.2003 отклонены апелляционной инстанцией правомерно".
Приведем также акты судов высшей инстанции, утвердивших позицию относительно признания договора репо в качестве самостоятельной сделки, состоящий из двух взаимозависимых частей.
Определение ВАС РФ от 27.01.2011 г. № ВАС-18679/10 по делу № А46-12407/2009:
hellip;Судебные инстанции отказали в удовлетворении иска, заявленного на основании статьи 170 Гражданского кодекса Российской Федерации, так как материалами дела не были подтверждены обстоятельства, свидетельствующие о том, что оспариваемая сделка купли-продажи ценных бумаг с условием их обратного выкупа является сделкой, прикрывающей залог этих ценных бумаг.
Основной довод заявителя о притворности сделки в связи с отсутствием у покупателя намерения получить ценные бумаги в собственность и стать акционером общества подлежит отклонению, поскольку условие об обратном выкупе акций свидетельствует именно о направленности сторон спорной сделки совершить и исполнить сделку РЕПО, а не залоговую сделку.
При таких обстоятельствах, исключающих переоценку имеющих в деле доказательств, судебная коллегия не усматривает оснований, предусмотренных статьей 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для пересмотра в порядке надзора обжалуемых судебных актов".
Постановлением Президиума ВАС РФ от 14.10.2008 г. № 12886/07 по делу № А45-12751/06-4/244-9 были отменены постановления судов апелляционной и кассационной инстанции и оставлено без изменения определение Арбитражного суда Новосибирской области о включении в третью очередь реестра требований кредиторов требования ОАО К.", возникшего из сделки РЕПО:
hellip;Открытое акционерное общество В." (далее - общество В.", общество, должник) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании его банкротом.
Определением суда первой инстанции от 19.06.2006 в отношении общества введена процедура наблюдения.
Определением от 14.05.2007 в отношении общества введено внешнее управление сроком на восемнадцать месяцев.
Определением от 31.07.2007 в третью очередь реестра требований кредиторов должника включено требование открытого акционерного общества К." (далее - банк) в размере 109 469 078 рублей.
Постановлением суда апелляционной инстанции от 17.10.2007 определение от 31.07.2007 отменено, в удовлетворении заявления банка о включении его требования в реестр требований кредиторов должника отказано.
Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа постановлением от 28.01.2008 постановление суда апелляционной инстанции оставил без изменения lt;hellip;gt;
Основанием возникновения требования банка к должнику является соглашение о совершении сделки купли-продажи ценных бумаг с обратным выкупом (сделки РЕПО) от 15.02.2006 N 150206-28 (далее - соглашение от 15.02.2006), которое заключено между банком и обществом с ограниченной ответственностью К.", действующим по поручению общества В." согласно договору о брокерском обслуживании на рынке ценных бумаг от 16.08.2004 N 1444 lt;hellip;gt;
cуды не применили к спорным отношениям общие нормы Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и нормы Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ О рынке ценных бумаг" (далее - Закон о рынке ценных бумаг) lt;hellip;gt;
Согласно пункту 1 соглашения от 15.02.2006 стороны приняли на себя обязательства по совершению двух взаимосвязанных сделок. Условия данного соглашения, в том числе о его предмете, об ответственности сторон, установленной за нарушение обеих частей сделки, свидетельствуют о том, что воля сторон при заключении сделки РЕПО была направлена на исполнение обеих ее частей.
В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны не имеют права в одностороннем порядке отказываться от исполнения обязательств по сделке, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.
Соглашением сторон от 15.02.2006 возможность такого отказа не предусмотрена.
В соответствии со статьей 29 Закона о рынке ценных бумаг в случае учета прав на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя.
Суды апелляционной и кассационной инстанций не учли следующего: с момента зачисления облигаций на счет депо общества В." права на них перешли к этому обществу, которое не отказалось от переданных ему ценных бумаг и не вернуло их банку, что свидетельствует о принятии им от банка исполнения по сделке в этой части.
Таким образом, облигации находятся у общества В." и полученные ранее от банка денежные средства им не возвращены. Факт наличия денежного долга и его размер должником не оспаривался. Но в результате исключения требования банка из реестра требований кредиторов должника по заявлению другого кредитора банк лишен возможности получения денежных средств взамен переданных облигаций по основаниям, не предусмотренным законом.
Вывод судов апелляционной и кассационной инстанций о том, что возврат должнику облигаций, срок погашения по которым наступил, не влечет каких-либо правовых последствий, неправомерен, поскольку ни Законом о рынке ценных бумаг, ни какими-либо иными нормами законодательства не установлено ограничений прав держателей ценных бумаг на получение денежных средств по ним после истечения срока их обращения (если обязательства по бумагам не были погашены) в течение общего трехлетнего срока исковой давности".
