Директивы для членов совета директоров за рубежом

Правомочность и эффективность практики выдачи акционерами, в том числе, государством, директив для голосования (или рекомендаций) своим представителям в советах директоров акционерных обществ являются предметом постоянных дискуссий. А как с этим вопросом обстоят дела за рубежом?

Проблематика, связанная с директивами членам совета директоров в зарубежных странах, варьируется значительным образом в зависимости от правовых норм и правоприменительной практики, существующих в той или иной юрисдикции. Рассмотрим данный вопрос на примере норм английского права.

Проблема директив (инструкций) членам совета директоров анализируется в английском праве в свете концепции теневого директора" (shadow director). В силу положений Акта о компаниях 2006 года (далее - Акт о компаниях) теневым директором компании признается лицо, в соответствии с распоряжениями или инструкциями которого обычно действуют директора компании (ст. 251(1) Акта о компаниях)[1]. При этом в силу закона лицо не являются теневым директором только по причине того, что:

(а) директора компании действуют в соответствии с его профессиональными консультациями;

(б) инструкции, распоряжения, разъяснения

или консультации предоставляются таким лицом во исполнение его функций, предписываемых законом;

(в) разъяснения или консультации предоставляются таким лицом в качестве Министра Короны[2].

Кроме того, в Акте о компаниях есть специальное уточнение, согласно которому теневым директором компании не признается материнская компания по отношению к дочерней только по причине того, что директора дочерней компании обычно действуют в соответствии с распоряжениями или инструкциями материнской компании в целях соблюдений положений Акта о компаниях (ст. 251(3)).

Необходимо отметить, что категория теневой директор" в английском праве была предметом судебного нормотворчества в рамках прецедентного права. Так, одним из ключевых судебных решений по данному вопросу является решение по делу Secretary of State for Trade and Industry v Deverell and Another[3], в котором суд пришел к следующим выводам:

(а) понятие теневой директор" было введено в законодательство в целях защиты публичного интереса и не должно истолковываться ограничительно;

(б) правовая цель юридической конструкции теневого директора" - установление круга лиц, обладающих реальным влиянием на какую-либо сферу деятельности компании;

(в) квалификация сообщений (действий) лица в качестве инструкции или распоряжения осуществляется судом с учетом всех обстоятельств дела, при этом факт ожидания или понимания инструкции или распоряжения не является определяющим. В то же время достаточно доказать факт отправки сообщения и его последствия;

(г) консультации, предоставляемые не в силу исполнения профессиональных обязанностей лица, также могут быть признаны директивами теневого директора;

(д) возможным признаком, позволяющим идентифицировать лицо в качестве теневого директора, является неисполнение своих предписываемых законом обязанностей всеми или некоторыми надлежащим образом назначенными директорами компании во исполнение распоряжения или инструкции лица, выступающего теневым директором[4].

В ratio decidendi решения суда по делу Ultraframe (UK) Ltd v Fielding amp; Others[5] указывается, что лицо может быть признано теневым директором, если решающее большинство директоров обычно действует в соответствии с распоряжениями такого лица[6]. В решении по делу McKillen v Misland (Cyprus) Investments Ltd amp; Ors[7] суд пришел к выводу о том, что для признания лица теневым директором необязательно доказывать, что посредством своих инструкций лицо контролировало принятие всех решений советом директоров компании.

В английской правовой литературе отмечается, что установление того, является ли то или иное лицо теневым директором, осуществляется судом индивидуально при анализе обстоятельств конкретного дела в совокупности[8]. Так, потенциальным теневым директором могут выступать следующие лица:

(а) контролирующее лицо компании или холдинговая компания[9];

(б) консультант компании в случае, если он осуществляет фактический контроль за деятельностью компании (например, ведет переговоры с кредиторами и государственными органами от имени компании, подписывает платежные документы от имени компании, участвует в переводе работников компании и пр.)[10];

(в) фактический директор компании (de facto director), одновременно осуществляющий контроль своими распоряжениями за деятельностью совета директоров компании[11].

Обстоятельства дела McKillen v Misland (Cyprus) Investments Ltd amp; Ors

Исковое производство было возбужденопо иску г-на Патрика МакКиллена в связи с деятельностью компании Короин Лимитед" (Coroin Limited) (далее - Компания) против сэра Дэвида Барклэя и сэра Фредерика Барклэя (далее - Братья Барклэй), трастов и компаний, связанных с или контролируемых ими, текущих (на момент рассмотрения дела) и бывших директоров Компании.

Истец утверждал, что Братья Барклэй нарушили свои обязанности, возложенные на них фидуциарно и в силу закона по управлению Компанией, т.к. они своими действиями через назначенных ими (номинальных", по выражению истца) директоров пытались приобрести контроль над Компанией и владение Компанией.

Суд, исходя из анализа материалов и обстоятельств дела, пришел к выводу о том, что сэр Дэвид Барклэй являлся теневым директором" Компании. Суд также указал, что управление Компанией теневым директором" выражалось в даче инструкций директорам по ограниченному кругу вопросов, составлявших часть компетенции совета директоров Компании.


В целях минимизации риска признания лица теневым директором компании в английской доктрине были выработаны следующие рекомендации директорам компаний:

(а) директор компании при формулировании распоряжений или инструкций совету директоров дочерней компании обязан обеспечить, чтобы его распоряжения или инструкции были одобрены советом директоров материнской компании;

(б) директор компании во избежание его привлечения к ответственности как теневого директора обязан строго соблюдать все распоряжения или инструкции, которые принимаются материнской компанией;

(в) директор компании обязан обеспечить, чтобы его роль сводилась к функции представителя материнской компании, он не должен лично принимать бразды правления" компанией[12].

Правовыми последствиями признания лица теневым директором в английском праве являются:

(а) распространение на теневого директора всех обязанностей и ограничений, действующих в отношении директоров компании, в том числе обязанность уведомлять компанию о своей заинтересованности в сделках компании (ст. 187 Акта о компаниях). Общие обязанности директоров распространяются на теневых директоров постольку, поскольку к ним применяются правила, сформулированные в рамках общего права, или принципы права справедливости (ст. 170(5) Акта о компаниях). Нормативными правовыми актами Министра могут быть сделаны уточнения объема общих обязанностей директоров, распространяющихся на теневых директоров[13];

(б) распространение на теневого директора объема ответственности, аналогичного ответственности директора компании, например, мер дисквалификации[14], в том числе за нарушения в сфере законодательства о банкротстве[15], а также нарушения законодательства о финансовых услугах и рынках[16].

Таким образом, в английском праве юридическая конструкция теневого директора" выполняет в основном функцию охраны и защиты законных интересов акционеров компании и самой компании от потенциальных действий лица, в соответствии с распоряжениями или инструкциями которого обычно действует совет директоров компании.

[1] http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/46/section/251.

[2] http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2015/26/section/90#section-90-3.

[3] [2000] 2 All ER 365.

[4] http://uk.practicallaw.com/cs/Satellite/resource/8-101-1348?q=secretary%20of%20state%20v%20deverell%20amp;%20another# (СПС PLC"). См. также Re Hydrodam (Corby) Limited (In Liquidation) (http://uk.practicallaw.com/4-100-3878) (СПС PLC"). Re Hydrodan (Corley) Limited (17th December, 1993, ChD.) The Times, 19th February, 1994.

[5] [2005] EWHC 1638(3) (Ch).

[6] http://uk.practicallaw.com/6-365-3952?q=ultraframe+(uk)+ltd+v+fielding+and+others (СПС PLC").

[7] [2012] EWHC 521.

[8] Types of director: overview (СПС PLC").

[9] Clydebank Football Club Ltd v Steedman amp; Ors. 2002 SLT 109.

[10] Re Tasbian (No 3) [1991] BCC 435.

[11] Secretary of State for Trade amp; Industry v Aviss amp; Ors. [2006] EWHC 1846.

[12] Directorsrsquo; duties and shadow directors: joint ventures (СПС PLC").

[13] S. 89(2) Small Business, Enterprise and Employment Act 2015 (http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2015/26/section/89#section-89-1).

[14] Ст. 6(3С) Акта о дисквалификации директоров компании 1986 г. (http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/46/section/6).

[15] См., напр., ст. 214(7) Акта о несостоятельности 1986 г. (http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1986/45/section/214) об ответственности теневого директора за неправомерное ведение дел (wrongful trading).

[16] См. ст. 417(1) Акта о финансовых услугах и рынках 2000 г. (http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2000/8/section/417).