ПУБЛИЧНЫЕ И НЕПУБЛИЧНЫЕ ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ ОБЩЕСТВА — СМЫСЛ ДЕЛЕНИЯ И ОСОБЕННОСТИ РЕГУЛИРОВАНИЯ. Статья 3

Одним из наиболее актуальных вопросов регулирования корпоративных правоотношений является возможность самостоятельно определять методы контроля состава участников корпорации.

В корпоративной практике традиционно используется такой инструмент ограничения концентрации корпоративного контроля отдельных участников корпорации, как установление в уставе максимального количества акций, принадлежащих одному акционеру, или максимального размера доли участника ООО.

Так, уставом акционерного общества могут быть установлены ограничения количества акций, принадлежащих одному акционеру, и их суммарной номинальной стоимости, а также максимального числа голосов, предоставляемых одному акционеру (п. 3 ст. 11 ФЗ Об акционерных обществах", далее ФЗ Об АО"). Уставом общества с ограниченной ответственностью может быть ограничен максимальный размер доли участника общества (п. 3 ст. 14 ФЗ Об обществах с ограниченной ответственностью", далее ФЗ Об ООО").

Гражданский кодекс РФ в новой редакции (далее - Кодекс) закрепил предусмотренную законом об обществах с ограниченной ответственностью возможность ограничивать максимальный размер доли участника в уставном капитале общества (пп. 7 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ Публичные и непубличные общества").

Что касается акционерных обществ, то новая редакция ГК РФ сужает сферу применения рассматриваемого инструмента ограничения концентрации корпоративного контроля отдельных акционеров только непубличными акционерными обществами. В публичном акционерном обществе не может быть ограничено количество акций, принадлежащих одному акционеру, их суммарная номинальная стоимость, а также максимальное число голосов, предоставляемых одному акционеру (п. 5 ст. 97 ГК РФ Публичное акционерное общество").

Кодекс закрепляет предусмотренную законом об обществах с ограниченной ответственностью возможность устанавливать уставом общества порядок осуществления преимущественного права покупки доли (части доли) в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, отличный от того, который предусмотрен законодательством (п. 4 ст. 21 ФЗ Об ООО", пп. 7 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ Публичные и непубличные общества"). Закон предусматривает не менее пяти диспозиций в части самостоятельного регулирования порядка реализации преимущественного права покупки доли участника.

Естественно, возникает вопрос о судьбе закрытого акционерного общества.

Следует успокоить читателей, что никакой революции в этом вопросе нет. Действительно, такой тип акционерного общества не предусмотрен новой редакцией гл. 4 ч. I ГК РФ, однако Кодекс не запрещает использование в непубличных акционерных обществах традиционного механизма контроля персонального состава их участников - преимущественного права приобретения акций, отчуждаемых акционером общества третьим лицам. Такой запрет установлен только в отношении публичных акционерных обществ. Для непубличных акционерных обществ это правило из императивного (обязательного) превратилось в правило по выбору (еще один аспект расширения диспозитивности в регулировании непубличных обществ).

Акционеры бывшего ЗАО сами могут решить, сохранять или нет преимущественное право покупки акций общества. Хотя из фирменного наименования уйдет указание на закрытость общества, оно фактически может остаться таковым, продолжая применять преимущественное право покупки акций, продаваемых другими акционерами третьим лицам.

Существенной новацией, предусмотренной Кодексом, является возможность установления в уставе непубличного акционерного общества порядка осуществления преимущественного права акционеров общества приобретения дополнительных акций и ценных бумаг, конвертируемых в акции, размещаемых по подписке, отличного от того, который предусмотрен законодательством.

В данном случае преимущественное право - это инструмент поддержания сложившегося в обществе соотношения корпоративного контроля. Реализуя преимущественное право при размещении дополнительных акций, акционеры имеют возможность сохранить свою долю в уставном капитале общества. В настоящее время порядок осуществления преимущественного права императивно урегулирован законодательством.

Перечень диспозитивных норм, регулирующих деятельность непубличных обществ, приведенный в Кодексе, является открытым. Законами о хозяйственных обществах могут быть установлены и иные положения (пп. 8 п. 3 ст. 66.3 ГК РФ Публичные и непубличные общества").

Предметом дискуссии при подготовке дополнений и изменений в гл. 4 ГК РФ стал вопрос о порядке удостоверения лиц, участвующих в общем собрании, и удостоверения принятых собранием решений. Идея привлечения для этого в обязательном порядке нотариуса была решительно отвергнута бизнес-сообществом. В итоге принятие общим собранием участников хозяйственного общества решения и состав участников общества, присутствовавших при его принятии, подтверждаются в отношении:

• публичного акционерного общества - лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии;
• непубличного акционерного общества - путем нотариального удостоверения или удостоверения лицом, осуществляющим ведение реестра акционеров такого общества и выполняющим функции счетной комиссии;
• общества с ограниченной ответственностью - путем нотариального удостоверения, если иной способ (подписание протокола всеми участниками или частью участников; с использованием технических средств, позволяющих достоверно установить факт принятия решения; иным способом, не противоречащим закону) не предусмотрен уставом такого общества либо решением общего собрания участников общества, принятым участниками общества единогласно (п. 3 ст. 67.1 ГК РФ Особенности управления и контроля в хозяйственных товариществах и обществах").

Внутрикорпоративная самоорганизация непубличного общества - результат компромисса всех его участников

Императивные нормы предписывают стандартные, однозначные правила поведения участников корпоративных отношений.

Диспозитивные нормы допускают возможность установления индивидуальных правил поведения участников корпорации по их усмотрению. Диспозитивная норма состоит из двух частей - общей и специальной. В общей части устанавливается определенное правило поведения участников корпоративных отношений. В специальной части допускается возможность установления по усмотрению участников корпорации правил, отличных от тех, которые предписаны в общей части нормы. Если в корпорации не будут установлены иные правила, то будут применяться те, которые предписаны в общей части законодательной нормы.

Применение диспозитивных норм содержит потенциальную угрозу того, что экономически сильные доминирующие участники навяжут экономически более слабым неконтролирующим такие правила взаимодействия, которые повлекут несоблюдение интересов последних. Для предотвращения такого рода негативных последствий предусмотрен специальный технико-юридический прием: законодательно устанавливаются условия применения диспозитивных норм. Одним из них является принцип консенсуса (единогласия всех участников) при реализации предусмотренных законом диспозиций. Это механизм, обеспечивающий баланс интересов всех участников корпоративных отношений при реализации определенных диспозитивных норм законодательства.

В ГК РФ и законах о хозяйственных обществах выделены диспозитивные нормы, которые могут быть реализованы только по единогласному решению всех участников общества. При реализации этих норм принцип большинства заменен принципом консенсуса.

Единогласие как условие реализации определенных диспозитивных норм - это механизм сдержек и противовесов при внутрикорпоративной самоорганизации. Индивидуальные правила взаимодействия могут быть установлены в обществе только в том случае, если они устраивают всех его участников. Это не позволяет контролирующему большинству навязать такие правила поведения (взаимодействия), которые бы ущемляли интересы неконтролирующих участников.

Консенсус - это один из механизмов сглаживания последствий концентрации корпоративного контроля. Доминирующие участники лишаются возможности самостоятельно определять волю общества. Неконтролирующие участники могут блокировать принятие решений.

Данный принцип заимствован из деятельности общества с ограниченной ответственностью, в котором допускается значительная свобода внутрикорпоративной самоорганизации его участников в отличие от действующей модели акционерного общества. Закон об ООО содержит большое количество диспозитивных норм, которые позволяют участникам общества по своему усмотрению регулировать их взаимоотношения. При этом выделены корпоративные процедуры, которые могут быть урегулированы по усмотрению участников общества только посредством принятия ими единогласного решения.

Идея, заложенная в реформе гражданского законодательства в части унификации режима диспозитивного регулирования всех непубличных обществ (фактически сближения режимов регулирования непубличных акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью) имеет, на наш взгляд, небольшой масштаб реализации. Принцип консенсуса при реализации диспозитивных норм, которые Кодекс распространяет на непубличные акционерные общества, существенно ограничивает возможность применения этих диспозиций.

Использование принципа единогласия при реализации диспозитивных норм имеет свои издержки. Это создает избыточную защиту интересов неконтролирующих участников, но при этом сужаются возможности внутрикорпоративной самоорганизации. Ее ограничителем при таком подходе является количество членов корпорации. Очевидно, что единогласие всех участников общества может быть достигнуто только при их ограниченном числе и фактическом их участии в принятии решений. Акционерное общество с несколькими десятками акционеров (особенно с мертвыми душами"), хотя и попадает в число непубличных обществ, вряд ли сможет воспользоваться свободой внутрикорпоративной самоорганизации ввиду невозможности достижения единогласия всех акционеров.

Корпоративная практика выработала еще один механизм обеспечения баланса интересов контролирующих и неконтролирующих участников. Это компенсационные выплаты неконтролирующему меньшинству. Данный механизм используется при принятии особо значимых решений, изменяющих условия участия в обществе (одобрение крупных сделок, реорганизация, внесение изменений в устав, уменьшающих объем прав участников, и т. п.). Эти мероприятия реализуются по решению преобладающего большинства. В этом случае участники общества, не поддерживающие данное решение (это объективно меньшинство), вправе предъявлять требование о выкупе акций (долей).

Представляется перспективным расширение сферы применения компенсационных выплат. В случае установления в обществе индивидуальных правил взаимодействия его участников на основе принципа квалифицированного большинства несогласное меньшинство вправе требовать у контролирующих участников выкупа их акций (долей).

Заключение

1. Деление хозяйственных обществ на публичные и непубличные преследует цель установить дифференцированные режимы регулирования внутрикорпоративных отношений для обществ, различающихся количеством участников и характером оборота прав участия в них (акций и долей в уставном капитале ООО).

Публичные общества производят значительные заимствования на рынке ценных бумаг и охватывают больший массив разноплановых институциональных инвесторов (государство, банки и инвестиционные компании), коллективных инвесторов (фонды коллективного инвестирования, пенсионные фонды), мелких индивидуальных инвесторов. Деятельность публичных обществ в большей мере регулируется императивными нормами, призванными обеспечить баланс интересов этой неоднородной и динамично меняющейся массы инвесторов. У этого типа хозяйственного общества незначительная свобода внутрикорпоративной самоорганизации (меньше диспозитивности в регулировании внутрикорпоративных отношений).

Непубличные общества не производят заимствований с открытого рынка. Им адресовано больше диспозитивных норм, у них потенциально большая свобода внутрикорпоративной самоорганизации - возможность устанавливать правила взаимодействия по своему усмотрению.

В настоящее время водораздел между сильным императивным регулированием внутрикорпоративных отношений и значительными диспозитивными началами проходит между двумя видами хозяйственных обществ - акционерным и обществом с ограниченной ответственностью. Реформа ГК РФ предлагает сдвинуть его по линии публичные и непубличные общества".

2. Можно констатировать, что результат реформы не будет соответствовать ее замаху". Декларируется сближение режимов диспозитивного регулирования все�� непубличных обществ (фактически сближение режимов регулирования непубличных акционерных обществ с обществами с ограниченной ответственностью). Однако применение принципа консенсуса при реализации большинства диспозитивных норм, которые Кодекс распространяет на непубличные акционерные общества, существенно ограничивает возможность их использования.

Акционерное общество формально попадает в категорию непубличного общества (бывшее акционерное, созданное в процессе приватизации), но в нем более ста акционеров, в том числе мертвые души". Очевидно, что оно не может применить диспозиции, предусмотренные законом для непубличных обществ, основанные на принципе консенсуса - единогласия всех его участников.

Масштаб фактического сближения режимов диспозитивного регулирования непубличных акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью будет не очень значительным. Лишь малая часть акционерных обществ, попавших в разряд непубличных, сможет воспользоваться возможностями диспозитивного регулирования.

3. В отношении обществ с ограниченной ответственностью, которые попали в разряд непубличных обществ, никаких принципиальных изменений не предусмотрено. Они сохраняют имеющийся у них режим свободы внутрикорпоративной самоорганизации. Из числа диспозитивных норм, адресованных Кодексом непубличным обществам, некоторые являются для обществ с ограниченной ответственностью дополнительными по сравнению с имеющимися. Это несколько расширяет свободу их внутрикорпоративной самоорганизации.

4. Нет кардинальных изменений и в отношении закрытых акционерных обществ. Устранение из фирменного наименования термина закрытое" не препятствует применению преимущественного права приобретения акций, продаваемых акционерами непубличного общества третьим лицам. Непубличным акционерным обществам не запрещено использование преимущественного права акционеров покупки акций общества при их продаже третьим лицам. Из императивной (обязательной) для определенной части акционерных обществ нормы она превратилась в право по выбору. Это право может применяться по усмотрению акционеров непубличных акционерных обществ путем его включения (в том числе и сохранения) в устав общества.

Более того, потенциальный масштаб применения этого права даже увеличивается. Бывшие открытые акционерные общества, после того как они уберут из своего фирменного наименования слово открытое", смогут применять преимущественное право приобретения акций общества, продаваемых его акционерами третьим лицам.

5. Дополнительные требования адресованы только публичным акционерным обществам, которым придется не только внести указание на их публичный статус в фирменное наименование, но и провести ревизию своих уставов и внутренних регламентов.

6. Имеются новации, адресованные всем видам корпораций.

Расширен круг лиц, несущих ответственность за деятельность общества. Доминирующие акционеры и участники ООО несут такую же ответственность, как члены органов управления общества.

Определены права членов коллегиального органа управления корпорации.

Расширен круг лиц, которые могут предъявлять иски о взыскании убытков, нанесенных корпорации, в их число включены члены коллегиального органа управления.

Расширен круг лиц, которые могут предъявлять иски об оспаривании сделок корпорации и применении последствий недействительной сделки, в их число включены члены коллегиального органа управления.

Расширен перечень коллективных исков, которые исключают возможность неоднократного оспаривания одного и того же юридического факта. Это иски:

• об оспаривании решений коллегиальных органов корпорации,
• о взыскании убытков;
• об оспаривании сделок корпорации.

7. Имеются новации, адресованные как публичным, так и непубличным акционерным обществам:

• обязанность передать ведение реестра независимым регистраторам, вне зависимости от количества акционеров;
• акционерное общество для проверки и подтверждения правильности годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности должно ежегодно привлекать аудитора, не связанного имущественными интересами с обществом или его участниками.

8. Учредительные документы, а также наименования юридических лиц подлежат приведению в соответствие с нормами гл. 4 ГК РФ в новой редакции при первом изменении учредительных документов таких юридических лиц. Не предусмотрено каких-либо обязательных сроков для этих мероприятий, они могут быть проведены на годовом общем собрании по итогам года. Не требуется перерегистрация" закрытых акционерных обществ в непубличные акционерные общества.

Изменение наименования юридического лица в связи с приведением его в соответствие с нормами гл. 4 ГК РФ в новой редакции не требует внесения изменений в правоустанавливающие и иные документы, содержащие его прежнее наименование (свидетельства о праве собственности, лицензии и т. п.).

Учредительные документы юридических лиц до приведения их в соответствие с нормами гл. 4 ГК РФ в новой редакции действуют в части, не противоречащей указанным нормам.