НЕСКОЛЬКО ВОПРОСОВ О СДЕЛКАХ С ЗАИНТЕРЕСОВАННОСТЬЮ

Правовой режим института сделок с заинтересованностью претерпел не одно изменение за почти пятнадцатилетний период своего существования и до сих пор находится в постоянной динамике. Это связано с тем, что вопросы, касающиеся сделок с заинтересованностью, с завидной регулярностью возникают в судебной практике и поэтому требуют пристального внимания законодателя во избежание дестабилизации гражданского оборота.

Президиумом ВАС РФ в настоящее время разработан проект постановления Пленума О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью"[1]. Одновременно Министерство экономического развития России подготовило проект поправок к Федеральным законам от 08.02.1998 г. № 14-ФЗ Об обществах с ограниченной ответственностью" и от 26.12.1995 г. № 208-ФЗ Об акционерных обществах" (далее - Закон об АО), который существенно меняет правовое регулирование институтов экстраординарных сделок.

Все это делает небезынтересным и важным с практической точки зрения рассмотрение наиболее сложных вопросов, возникающих в связи с применением такого института корпоративного права, как сделки с заинтересованностью.

Когда сделки с заинтересованностью не требуют одобрения

Согласно общему правилу статьи 83 Закона об АО сделка, в которой имеется заинтересованность, должна быть одобрена советом директоров или общим собранием акционеров общества. При этом одобрение может быть не только предварительным, что прямо вытекает из п. 1 ст. 83 Закона об АО, но и последующим. Последнее допускается пунктом 1 ст. 84 Закона об АО, устанавливающим, что суд отказывает в удовлетворении заявленных требований о признании сделки недействительной, если на момент рассмотрения дела судом представлены доказательства последующего одобрения сделки с учетом заинтересованности, имеющейся на момент одобрения. Возможность последующего одобрения сделки также подтверждается общими положениями ГК РФ (п. 3 ст. 157.1 и п. 2. ст. 183).

Вместе с тем, из правил одобрения заинтересованных сделок есть ряд исключений. Так, в соответствии с п. 2 ст. 81 и п. 5 ст. 83 Закона об АО особый порядок совершения сделок с заинтересованностью не применяется:

• к обществам, состоящим из одного акционера (участника), который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа;
• к сделкам, в совершении которых заинтересованы все акционеры (участники) общества;
• при осуществлении преимущественного права приобретения размещаемых обществом акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции;
• при приобретении и выкупе обществом размещенных акций (при переходе к обществу доли или части доли в его уставном капитале);
• при реорганизации общества в форме слияния (присоединения) обществ;
• к сделкам, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами РФ;
• если условия такой сделки существенно не отличаются от условий аналогичных сделок, которые совершались между обществом и заинтересованным лицом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности общества, имевшей место до момента, когда заинтересованное лицо признается таковым (данное исключение распространяется только на сделки, совершенные в период с момента, когда заинтересованное лицо признается таковым, и до момента проведения следующего годового общего собрания акционеров).

Последний случай представляется особенно интересным. Несмотря на достаточно частое использование в корпоративной практике термина обычная хозяйственная деятельность", содержание указанного понятия на законодательном уровне до сих пор не закреплено.

Свою позицию по этому вопросу сформулировал Пленум ВАС РФ, перечислив те сделки, которые могут относиться к сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности. Согласно абз. 5 п. 30 Постановления Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 г. № 19 О некоторых вопросах применения Федерального закона Об акционерных обществах" это сделки по приобретению обществом сырья и материалов, необходимых для осуществления производственно-хозяйственной деятельности, реализации готовой продукции, получению кредитов для оплаты текущих операций (например, на приобретение оптовых партий товаров для последующей реализации их путем розничной продажи). Таким образом, универсальных критериев обычной хозяйственной деятельности" Пленум ВАС РФ не привел. Указанные критерии в настоящее время сформулированы в судебной практике.

Как правило, суды обращают внимание на неоднократность совершения аналогичных сделок (либо намерение заключать их на постоянной основе в будущем) и цену сделки, которая должна быть сопоставима с рыночной стоимостью аналогичного товара либо с ценой аналогичных сделок, заключенных обществом (Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 17.08.2012 г. по делу № А39-3148/2011, ФАС Северо-Западного округа от 01.12.2008 г. по делу № А56-2909/2008). Также суды устанавливают связь между предметом сделки, целью ее заключения и производственно-хозяйственной деятельностью конкретного юридического лица (Постановление ФАС Поволжского округа от 09.09.2010 г. по делу № А49-2900/2009).

Кроме того, иногда судьи изучают устав общества. Если в нем содержится соответствующая деятельность, то исследуемая сделка признается совершенной в рамках обычной хозяйственной деятельности общества (Постановление ФАС Московского округа от 01.06.2011 г. № КГ-А40/5085-11 по делу № А40-101061/10-63-892). Однако впоследствии Президиум ВАС РФ отверг этот формальный критерий. В Постановлении от 28.12.10 г. № 10082/10 Президиум прямо указал, что для того, чтобы определить, относится ли сделка к обычной хозяйственной деятельности общества, ее нужно сравнивать не с перечисленными в уставе видами деятельности, а с теми сделками, которые им регулярно заключаются.

Указанная позиция получила свое развитие в вышеуказанном проекте постановления Президиума ВАС РФ О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью". В п. 6 документа говорится, что не является сам по себе основанием для квалификации сделки как совершенной в процессе обычной хозяйственной деятельности тот факт, что сделка совершена в рамках вида деятельности, упомянутого в Едином государственном реестре юридических лиц или уставе общества как основного для данного юридического лица, либо общество имеет лицензию на право осуществления такого вида деятельности. Пленум ВАС РФ предлагает определить совершенную в процессе обычной хозяйственной деятельности сделку как сделку, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого хозяйственным обществом в течение продолжительного периода времени.

Свои критерии отнесения сделки к совершаемым в рамках обычной хозяйственной деятельности озвучил в проекте поправок к федеральным законам и Минэкономразвития России. Документ содержит предложение на законодательном уровне закрепить два основных критерия: регулярность и содержание. Первый критерий на сегодняшний день в проекте не раскрыт. Что касается содержания, то проект предлагает оценивать существенные условия аналогичных сделок, уже заключавшихся обществом, а при отсутствии таковых - цену за аналогичные товары (работы, услуги).

Кроме того, Минэкономразвития предлагает расширить перечень экстраординарных сделок, не требующих одобрения. Среди новых видов будут, например, сделки, заключенные на тех же условиях, что и предварительный договор, если последний содержит все необходимые для заключения основного договора сведения и уже был одобрен надлежащим образом. Акционерным обществам не нужно будет одобрять сделки с заинтересованностью, направленные на установление обязательства по внесению имущества в уставный капитал при учреждении хозяйственного общества, если 90 и более процентов голосующих акций (долей) последнего принадлежат учреждающему обществу. Кроме того, обществам с ограниченной ответственностью предлагается дать возможность предусмотреть в уставе право совершать сделки с заинтересованностью без одобрения.

Решение об одобрении сделки с заинтересованностью: существенные условия договора

При принятии решения об одобрении сделки с заинтересованностью важно позаботиться об исполнении указаний закона, предъявляемых к содержанию самого решения. Ведь отступление от соблюдения указанных требований является нарушением порядка одобрения такой сделки и чревато признанием ее недействительной.

В соответствии с абз. 1 п. 6 ст. 83 Закона об АО в решении об одобрении сделки с заинтересованностью должны быть указаны: лицо (лица), являющееся ее стороной (сторонами), выгодоприобретателем (выгодоприобретателями), цена, предмет сделки и иные ее существенные условия.

Попробуем разобраться, что же понимается под существенными условиями договора. Согласно абз. 2 п.1 ст. 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Последние еще называют случайными условиями. Однако при наличии волеизъявления одной из сторон включить в договор такие случайные" условия договор не будет считаться заключенным, пока они не согласованы сторонами.

На практике нередко возникает вопрос: указывать ли в решении об одобрении сделки с заинтересованностью только лишь те существенные условия, которые установлены законом или иным правовым актом для сделки данного вида, или включить туда также согласованные сторонами случайные" условия?

В последнем случае стороны оказываются связанными указанными в решении об одобрении условиями, которые они сами определили как существенные. В дальнейшем они уже не смогут внести в них какие-либо изменения без дополнительного одобрения соответствующим органом управления общества, поскольку такие изменения меняют саму одобренную сделку. Так, согласно пп. 1 п. 7 упоминавшегося выше проекта постановления Пленума ВАС РФ, последующее изменение условий одобренной сделки является самостоятельной сделкой и нуждается в новом одобрении, если оно влечет изменение существенных условий ранее одобренной сделки, например, изменение цены сделки, увеличение срока действия поручительства или соглашение о внесудебном порядке обращения на предмет залога.

В связи с этим в решении об одобрении сделки с заинтересованностью, на наш взгляд, предпочтительнее указывать только существенные условия, установленные для сделок данного вида законодательством. При таком подходе иные условия договора могут согласовываться сторонами вплоть до подписания договора.

Вместе с тем, в судебной практике достаточно часто встречается расширительное толкование существенных условий, подлежащих включению в решение об одобрении. Таким образом, возникает риск, что одна из сторон после одобрения сделки может заявить, что в решении об одобрении названы не все существенные условия, на включении которых она настаивала, и на этом основании попытается оспорить сделку. Кроме того, наличие в заключенном договоре любого дополнительного условия может в последующем дать возможность успешно оспорить сделку, если это условие не было буква в букву" обозначено в решении об одобрении сделки.

Проект постановления Пленума ВАС РФ, к сожалению, не решает, а только усугубляет имеющиеся проблемы, предлагая расширительное толкование существенных условий сделки, подлежащих одобрению. Под такими существенными условиями предлагается понимать любые основные условия, необходимые для оценки ее выгодности (цена, предмет и т. п.)" (пп. 1 п. 7). Согласно пп. 2 п. 7 проекта решение об одобрении может содержать указание на общие параметры основных условий одобряемой сделки, например, устанавливать верхний предел стоимости покупки имущества или нижний предел стоимости продажи, а также одобрять совершение ряда однотипных сделок. В решении об одобрении сделки также могут быть указаны альтернативные варианты существенных условий соответствующей сделки.

Вместе с тем, проект поправок Минэкономразвития России предлагает указывать в решении об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, только порядок определения существенных условий сделки (либо минимальные и максимальные параметры существенных условий сделки или порядок их определения)".

Что такое взаимосвязанные сделки?

Пункт 4 ст. 83 Закона об АО устанавливает перечень сделок с заинтересованностью, подлежащих одобрению общим собранием акционеров. Так, одобрению подлежат как одна самостоятельная сделка, так и несколько взаимосвязанных сделок, стоимость которых в совокупности составляет 2 и более процента балансовой стоимости общества (либо более 2 процентов обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, если речь идет о размещении посредством подписки или реализации акций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции).

Очевидно, данная норма введена законодателем в общих целях применения главы Х Закона об АО и призвана дополнительно защищать интересы общества и его акционеров. Вместе с тем, на законодательном уровне не раскрывается, какие сделки следует считать взаимосвязанными, в связи с чем наличие взаимосвязи" между сделками в каждом конкретном случае устанавливается судом.

Исходя из сложившейся судебно-арбитражной практики (постановления Президиума ВАС РФ от 12.02.2008 г. № 13051/07 и от 22.09.2009 г. № 6172/09, определение ВАС РФ от 27.03.2012 г. № ВАС-17643/11 и множество других судебных актов) для квалификации сделок как взаимосвязанных нужно учитывать совокупность следующих критериев:

• единая хозяйственная цель сделок, т. е. сделки направлены на достижение общего правового результата;
• однотипность субъектного состава сделок, т.е. сделки заключены с одним и тем же лицом или несколькими лицами, либо установлена связь лиц, участвующих в сделке: родственные или трудовые отношения, родство учредителей и руководителей юридических лиц и т. п.);
• однородный предмет сделок: сделки совершены в отношении однородного имущества либо имущества разнородного, но предполагающего его использование по одному назначению;
• одинаковая правовая природа - преследование единой цели при заключении сделок, схожесть условий сделок;
• непродолжительный период времени между совершением нескольких сделок (обычно не более одного месяца).

Некоторые вопросы, связанные с ценой сделки с заинтересованностью

Институт сделок с заинтересованностью направлен прежде всего на предотвращение причинения обществу экономического ущерба (согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 12.11.2002 г. № 6288/02). А мы бы добавили - и на защиту конкуренции. Соответственно, цена сделок с заинтересованностью является, пожалуй, основополагающим вопросом.

Пункт 7 ст. 83 Закона об АО предписывает совету директоров определить рыночную цену отчуждаемого (приобретаемого) имущества или услуг для принятия решения об одобрении сделки с заинтересованностью советом директоров или общим собранием акционеров (порядок определения рыночной цены установлен ст. 77 Закона об АО). При внимательном прочтении этого пункта возникает вопрос - почему отдельно указаны только отчуждаемые (приобретаемые) имущество или услуги? По нашему мнению, это упущение законодателя, т. к. к объектам гражданских прав относятся вещи, включая наличные деньги и документарные ценные бумаги, иное имущество, в том числе безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги, имущественные права; результаты работ и оказание услуг; охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальная собственность); нематериальные блага (ст. 128 ГК РФ). А сделка с заинтересованностью, как и любая другая сделка, не имеет каких-либо ограничений по предмету, кроме общих условий о недействительности сделок.

Таким образом, мы полагаем, что п. 7 ст. 83 следует толковать расширительно, и совет директоров должен принимать решение об определении цены любой сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, независимо от ее предмета.

Следует обратить внимание на то, что законодательство не содержит обязательного требования о привлечении независимого оценщика при определении цены сделки с заинтересованностью (за исключением случая определения цены выкупа обществом у акционеров принадлежащих им акций). Таким образом, общество вправе по собственной инициативе привлечь независимого оценщика в ситуациях, когда совет директоров не обладает достаточными сведениями и специальной квалификацией, позволяющими определить рыночную стоимость сделки.

Тем не менее, как показывает судебная практика, даже заключение оценщика не может исключить риск оспаривания сделки. Примером может послужить Определение ВАС РФ от 27.04.2009 г. № ВАС-830/09 по делу № А45-5925/07-5/219, в котором суд, оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе отчет об определении рыночной цены и экспертное заключение, сделал вывод о том, что спорное имущество было отчуждено по цене, значительно ниже рыночной, т. е. спорная сделка совершена с нарушением требований, предусмотренных статьями 77 и 83 Закона об АО. В подобных случаях общество, понесшее соответствующие убытки, имеет право обратного требования (регресса) к оценщику, осуществившему оценку.

Итак, цена определена, и решение об одобрении сделки принято. На практике нередко возникает вопрос, может ли цена, указанная при заключении договора, отличаться от цены, определенной советом директоров? Нам представляется, что нет, т. к., как мы уже говорили выше, изменения отдельных существенных условий, включая цену, меняют саму сделку и требуют нового одобрения. Вышеуказанный проект постановления Пленума ВАС РФ, на наш взгляд, предлагает верное решение сложившейся ситуации: согласно пп. 2 п. 7 проекта решение об одобрении может содержать указание на общие параметры основных условий одобряемой сделки, например, устанавливать верхний предел стоимости покупки имущества или нижний предел стоимости продажи, а также одобрять совершение ряда однотипных сделок. В решении об одобрении сделки также могут быть указаны альтернативные варианты существенных условий соответствующей сделки.

В Законе об АО существует аналогичная норма, но только для случаев одобрения сделок с заинтересованностью, которые могут быть совершены в будущем в процессе осуществления обществом обычной хозяйственной деятельности и подлежат одобрению общим собранием акционеров (п. 6 ст. 83 Закона об АО). При этом в решении собрания акционеров должна быть указана предельная сумма, на которую может быть совершена такая сделка (т. к. используется общая формулировка - предельная сумма", на наш взгляд, может устанавливаться как верхний, так и нижний предел цены, в зависимости от вида сделки). Внедрение данной практики одобрения сделок в обществе позволит снять часть нагрузки с совета директоров общества, особенно в компаниях с большим числом аффилированных лиц, а также существенно повысить оперативность заключения сделок.

Нельзя обойти вниманием абз. 4 п. 1 ст. 77 Закона об АО, в соответствии с которым цена сделки определяется решением членов совета директоров общества, не заинтересованных в совершении сделки, а в обществе с числом акционеров 1000 и более - независимыми директорами, не заинтересованными в совершении сделки. Бывают ситуации, когда таких директоров попросту нет, т. е. в совершении сделки заинтересованы все директора (все независимые директора). Например, договор страхования ответственности директоров, где члены совета директоров являются фактически выгодополучателями. В таком случае абз. 5 п. 1 ст. 77 Закона об АО предусматривает, что цена сделки может быть определена решением общего собрания акционеров, принятым в порядке, предусмотренном п. 4 ст. 83 Закона. Аналогичную норму содержит и п. 2 ст. 83 Закона об АО. При этом отметим, что указанный пункт 4 предусматривает исчерпывающий перечень оснований для определения цены сделки общим собранием акционеров и не содержит ссылку на случаи, предусмотренные статьями 77 и 83 Закона об АО.

В теории права существует мнение, что в данном случае перед нами противоречие норм закона, и в отсутствие правовой определенности данный вопрос следует отнести к компетенции генерального директора. Нам же представляется, что это пример недостатка юридической техники в законе, но ни в коем случае не противоречие норм по сути. Кроме того, сомнения в полномочности общего собрания в данном вопросе отвергаются пп. 20 п. 1 ст. 48 Закона об АО, согласно которому к компетенции общего собрания относится решение иных вопросов, помимо перечисленных в пп. 1-19 п. 1 ст. 48 Закона. В то время как к компетенции исполнительного органа общества относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров общества (п. 2 ст. 69 Закона об АО).

Резюмируя вышесказанное, сделаем вывод о том, что сделку, в совершении которой имеется заинтересованность всех директоров (независимых директоров), необходимо выносить на рассмотрение общего собрания акционеров общества.

Подводя итоги, можно сказать о том, что институт сделок с заинтересованностью выполняет предусмотренные законодателем цели и, безусловно, необходим. Однако в российских реалиях указанный институт не работает так, как должен, поскольку участники оборота и суды занимаются отлавливанием формальных связей, а не оценкой сути отношений и возникающих в них конфликтов интересов. Зачастую процедура одобрения сделок превращается для общества, хозяйственная деятельность которого тесно связана с его аффилированными лицами, в необходимую и обременительную формальность, несоблюдение которой, тем не менее, может повлечь серьезные финансовые и репутационные потери.

На наш взгляд, необходимо более тщательно проработать на законодательном уровне вопросы существенных условий и цены сделок с заинтересованностью (в частности, установить нижний предел цены сделок, подлежащих одобрению советом директоров). Кроме того, представляется целесообразным оптимизация перечня аффилированных лиц и лиц, заинтересованных в сделке.

Как бы то ни было, действующее законодательство необходимо соблюдать, чтобы избежать осуществления рисков оспаривания таких сделок. В этих целях в обществе должна быть налажена система своевременного выявления сделок с заинтересованностью. Мы рекомендуем обществам составлять не только обязательный для обществ список аффилированных лиц, но и расширенный, постоянно обновляемый перечень лиц, которые могут быть заинтересованы в сделках с определенными контрагентами, для внутреннего пользования. Особенно это актуально для компаний, имеющих развитую филиальную сеть, когда центральный офис может попросту не видеть сделки, совершаемые на местах. При регулярном направлении на филиалы указанного списка (либо размещении списка на внутрикорпоративном интернет-ресурсе компании) таких упущений не возникнет.