Можно ли полагаться на заверения в сделках M&A без проведения due diligence?

В юридическом сообществе существует мнение о том, что заверения об обстоятельствах1 (далее — заверения) эффективны как инструмент распределения рисков, только если на них можно полагаться без предварительной перепроверки их достоверности. Однако в отношении возможности полагаться на заверения без их верификации у практикующих юристов есть серьезные сомнения. Это подтверждают итоги недавнего исследования2, проведенного автором статьи по вопросам проблематики применения заверений и имущественных потерь в сделках M&A по российскому праву. 64% респондентов в качестве основной проблемы применения заверений отметили необходимость перепроверки их достоверности.

Ряд участников коммерческого оборота считают, что необходимость перепроверки заверений фактически «сводит на нет» пользу от этого инструмента. Ведь именно возможность полагаться на заверения без необходимости их предварительной проверки позволила бы покупателям бизнесов в сделках M&A3 сэкономить на транзакционных издержках и выиграть время на выработку оптимальных управленческих решений.

После принятия Верховным Судом РФ (далее — ВС РФ) определения по делу ООО «Винный дом Фотисаль»4 в M&A-сообществе начали появляться комментарии о том, что позиция покупателей бизнесов может стать более обременительной. Ведь теперь им якобы придется соблюдать более высокий стандарт осмотрительности или отказаться от использования заверений. Так ли это на самом деле, рассмотрим далее.

В данной статье анализируются вопросы должной осмотрительности покупателя бизнеса в сделках M&A, ее соотношение с принципами добросовестности и разумности, а также приводятся примеры обстоятельств, потенциально «оправдывающих» неосмотрительность покупателя.

НЕОБХОДИМОСТЬ ПРОВЕРКИ ЗАВЕРЕНИЙ — НЕ НОВОСТЬ

Подход, требующий перепроверки покупателем бизнеса5 достоверности заверений в сделках по российскому праву, появился в судебной практике далеко не «вчера». Уже в начале формирования практики по спорам6 в связи с ложностью заверений (см., например, знаковое дело ЗАО «Донское»7, рассмотренное в 2017 г.) суды отмечали, что право на иск (в материально-правовом смысле) в связи с недостоверностью заверений имеет только добросовестная сторона8.

«Институт заверений об обстоятельствах вытекает и основывается на принципе добросовестности (пункт 3 статьи 307 ГК РФ). Поэтому право на иск о взыскании неустойки или убытков, вызванных недостоверными заверениями, имеет только добросовестная сторона. Осведомленность стороны, получившей заверения, является основанием для отказа в удовлетворении требования»9.

Как мы видим, добросовестность покупателя суд противопоставляет его осведомленности. То есть тот, кто знает о соответствующих фактах, не может полагаться на недостоверную информацию о них, иначе не будет считаться добросовестным. При этом суд прямо указал, что истец сам должен был принять меры для проверки состояния имущества ЗАО «Донское», а не просто полагаться на заверение.

То есть даже «базовое» средство правовой защиты от недостоверности заверений — иск об убытках или неустойке по ст. 431.2 ГК РФ, по мнению суда, требует от истца осмотрительного поведения, предполагающего перепроверку достоверности обстоятельств, по которым были получены заверения.

В последующие годы судебная практика по этому вопросу в целом была последовательна и единообразна. В большинстве споров суды отмечали необходимость проявления покупателем разумности и должной осмотрительности при совершении сделки M&A, в том числе при получении заверений.

Большинство судов полагает, что заверения — это инструмент, который, по общему правилу, не позволяет рациональному покупателю «поверить продавцу на слово», а требует проявления разумности и осмотрительности при оценке рисков, связанных со сделкой, и принятия информированных решений.

ДОЛЖНАЯ ОСМОТРИТЕЛЬНОСТЬ ПОКУПАТЕЛЯ БИЗНЕСА

При рассмотрении т... ✂