D&o страхование как способ защиты членов совета директоров

Деятельность членов совета директоров в компании всегда сопряжена с ответственностью за решения, которые они принимают в рамках своей компетенции.

Члены совета директоров могут быть привлечены к ответственности в том случае, если в результате принятых ими решений компании или третьим лицам был причинен убыток. При этом ответственность несут члены совета директоров, за исключением тех из них, кто голосовал против решения, которое повлекло причинение компании убытков, или, действуя добросовестно, не принимал участия в голосовании.

Каждый раз, принимая решения, члены совета директоров должны оценивать, каким образом они могут повлиять на деятельность компании.

Безусловно, члены совета директоров менее осведомлены о том, что происходит с компанией, в совете которой они работают, по сравнению с менеджментом, и зачастую, принимая решения, они могут просто не осознавать негативных последствий той или иной сделки. Особенно не защищены в этом плане независимые иностранные члены совета директоров, которые ко всему прочему не имеют обширных знаний российского законодательства.

Наиболее распространенным механизмом защиты членов совета директоров является страхование ответственности на основании договора Damp;O. Целью данного вида страхования является защита личного имущества членов совета директоров, топ-менеджмента компании, а также активов компании от убытков вследствие исков, заявленных в течение периода действия договора страхования и явившихся следствием неверных действий (бездействия) данных лиц.

Немного истории

Откуда появился данный вид страхования, и почему он стал таким популярным в мире?

На волне Великой депрессии 1930-х годов в США было разработано страхование, обеспечивающее персональную финансовую защиту personal finacial protection insurance". Данный вид страхования возник как ответ на значительные реформы в финансовой системе США, а именно - принятие Закона о ценных бумагах США (1933 года) и Закона об инвестициях (1940 года). В то время компаниям было запрещено заключать indemnity agreement[1] в отношении членов совета директоров и менеджмента, и страховая компания Lloyds первой создала страховой полис, предназначенный для защиты членов совета директоров и менеджмента компании, модернизировав personal finacial protection insurance.

Несмотря на дополнительную ответственность, которую новое законодательство возложило на руководство компаний, бытовало мнение, что личный риск был незначительным и очень малое число компаний заключало договоры Damp;O.

Такая практика продолжалась до середины 40-х годов, когда были внесены изменения в законодательство, которые позволили компаниям заключать indemnity agreement. Однако заключение подобных договоров увеличивало рисковую нагрузку на компании. Возросшее количество сделок Мamp;А, и вследствие этого увеличение обращений с претензиями к директорам, привело к тому, что компании стали чаще прибегать к услугам страховой компании, тем самым снимая с себя дополнительную имущественную ответственность. Растущий спрос на данный вид страхования привлек внимание и других страховых компаний, которые также вышли на рынок со своими страховыми продуктами.

Изначально типовой полис страхования Damp;O включал два вида покрытия:

• Side A - покрытие убытков директоров и должностных лиц, возникших в результате предъявления к ним требований о возмещении ущерба, нанесенного неверными действиями застрахованных лиц в ходе осуществления ими должностных обязанностей, в случае, если компания в силу законодательных или финансовых ограничений не может компенсировать такие убытки.
• Side B - покрытие убытков компании на возмещение расходов директоров и руководящих сотрудников, к которым предъявлены требования о возмещении ущерба.

Кроме того, в 90-х годах в полисы была включена Side C, предусматривающая оплату убытков компании, связанных с исками по ценным бумагам.

Данный вид покрытия явился ответом страховых компаний на принятие в 1995 году Апелляционным судом США решения о том, что страховая компания должна была нести ответственность наряду с застрахованной компанией по искам, связанным с выпущенными данной компанией ценными бумагами (дело Nordstrom Inc. против Chubb amp; Son Inc.).

Ранее страховые компании не учитывали данный риск, и случаев, когда страховые компании привлекались бы в качестве соответчиков по делам, связанным с ценными бумагами компаний, не было.

Полисы страхования

Полис Damp;O создан для защиты интересов директоров при осуществлении ими своих обязанностей; если компания собирается производить публичное размещение акций (IPO, SPO), то риски, связанные с размещением, могут быть застрахованы расширением условий полиса Damp;O или путем приобретения отдельного полиса POSI (Public Offering Securities Insurance).

Полис POSI имеет ряд отличий от полиса Damp;O:

• заключается на больший срок (обычно 6 лет);
• покрывает ответственность директоров и должностных лиц, связанную с проспектом эмиссии и проектом IPO;
• полис может предоставлять защиту для консультантов, участвующих в размещении.

Страхование ответственности директоров и должностных лиц позволяет защитить их (а также компанию, в случае если она оплачивает такие расходы) от расходов, возникающих по причине законно обоснованных исков/требований против директоров со стороны:

• компании;
• акционеров, работников;
• иных третьих лиц (включая клиентов, конкурентов и других).

Практика заключения договоров Damp;O сводится к тому, что данный полис покрывает все ситуации привлечения директоров к ответственности за исключением тех, которые прямо указаны в договоре.

Основными исключениями, которые обычно существуют в договорах Damp;O, являются следующие обстоятельства:

• недобросовестные или мошеннические действия. Тем не менее, возмещаются расходы на защиту, понесенные до момента вынесения приговора или любого окончательного судебного решения (включая апелляцию), или до письменного признания вины застрахованным лицом;
• нанесение вреда здоровью или ущерба собственности - исключаются телесные повреждения или материальный ущерб, нанесенный собственности других лиц застрахованным лицом. Это исключение не распространяется на расходы на защиту;
• исключаются иски или обстоятельства, которые были заявлены страховщикам ранее по предыдущему полису;
• исключаются иски, связанные с публичным размещением ценных бумаг. Как было сказано, данный риск может быть застрахован отдельно;
• иски, выдвинутые застрахованными друг против друга в США и Канаде[2].

Кроме того, в зависимости от страховой компании под исключения могут подпадать:

1. Загрязнение окружающей среды - исключаются убытки, вытекающие из исков по поводу загрязнения окружающей среды компанией.
2. Штрафы и налоги. Следует обращать внимание на включение данного условия в договор, поскольку существует практика взыскания с членов совета директоров убытков, которые возникли у компании в результате уплаты штрафов.
3. Иски мажоритарных акционеров. Некоторые страховые компании исходят из того, что если иск заявляет один из основных акционеров, то данные ситуации не должны пользоваться защитой.

Damp;O в России

Damp;O постепенно проникает и в российскую действительность. Если 10 лет назад такие полисы имели в основном компании, чьи акции котировались на зарубежных площадках, то в настоящий момент полисы Damp;O встречаются даже у непубличных компаний.

В практике российских компаний не было случаев, когда с членов совета директоров взыскивались убытки по заявлению иных лиц, нежели компании, в которой они работали, или акционеров данной компании. Дело в том, что в соответствии с пунктом 2 статьи 71 Федерального закона Об акционерных обществах" иск к членам совета директоров о возмещении причиненных обществу убытков может подать сама компания или акционеры, владеющие в совокупности не менее чем 1 процентом размещенных обыкновенных акций данной компании. Это обстоятельство сильно ограничивает круг лиц, которые могут обратиться с исками.

Кроме того, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. № 25 указало, что члены совета директоров не могут быть признаны виновными в причинении компании убытков, если они действовали в пределах разумного предпринимательского риска и проявили должную заботливость и осмотрительность. Данное Постановление дополнительно усложняет доказывание вины членов совета директоров в возникших убытках у компании.

Тем не менее, существует несколько обстоятельств, которые подталкивают российские компании к приобретению подобных полисов страхования. Во-первых, в судебной практике периодически возникают случаи, когда директоров российских компаний привлекают к ответственности, хотя соотношение поданных исков против членов совета директоров и количества дел, по которым члены совета директоров были привлечены к ответственности, минимально.

Такие случаи можно разделить на две категории.

Иски по сделкам, которые в последующем были признаны недействительными и у компании возникли убытки в результате их заключения.

Например, ВАС РФ подтвердил решения нижестоящих инстанций об удовлетворении требований о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ОАО А." в части совершения кредитных сделок членов Совета директоров и членов Правления компании и о взыскании с них в равных долях 27 211 000 рублей убытков (Определение ВАС РФ от 16.02.2007 г. № 562/07 по делу № А41-К1-1079/06).

Суд взыскал с членов Совета директоров ОАО Д." 1 733 000 рублей убытка, который возник у компании в результате сделки, имевшей целью отчуждение основных активов компании по заниженной цене; при этом отсутствовала экономическая целесообразность в передаче имущества по балансовой, а не по рыночной цене (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 27.09.2013 г. по делу № А46-28342/2012).

Взыскание с членов совета директоров убытков, которые возникли у компании в результате наложения государственными органами штрафа.

Приведу несколько примеров.

Взыскание с членов Совета директоров ОАО В." убытков компании в размере штрафа, наложенного ФСФР РФ (500 тыс. рублей) за то, что утвержденный на заседании совета директоров компании текст сообщения о проведении общего собрания акционеров не содержал сведения, предусмотренные ст. 76 Закона об акционерных обществах (о наличии у акционеров права требовать выкупа обществом принадлежащих им акций, о цене и порядке осуществления выкупа) (Определение Верховного Суда РФ от 20.10.2014 г. № 310-ЭС14-2896 по делу № А14-9260/2013).

Взыскание с членов Совета директоров ОАО И." солидарно 750 тыс. рублей, причиненных выплатой административного штрафа, наложенного ФСФР РФ, который возник у компании в результате размещения на сайте утвержденного на совете директоров отчета эмитента эмиссионных ценных бумаг, содержащего недостоверные сведения (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 29.03.2016 г. № Ф09-1193/16 по делу № А50-18777/2013).

Кроме того, заслуживает внимание судебное дело, по результатам которого с членов совета директоров, утвердивших размер оплаты труда Генерального директора ОАО М." в размере выше, чем это предусмотрено выданной им уполномоченным государственным органом директивой, были взысканы убытки в размере разницы между выплаченными средствами и суммой по директиве (более 14 млн рублей) (Определение Верховного Суда РФ от 13.01.2016 г. № 305-ЭС15-17343 по делу № А40-93262/2012).

Еще одно обстоятельство, способствующее росту числа заключаемых договоров страхования, - появление в практике российских страховых компаний случаев, когда возмещение по договорам Damp;O было реально выплачено.

Первая информация о выплатах по договорам Damp;O появилась в 2014 г. Страховая компания АИГ" указала в своей финансовой отчетности, что начала покрывать расходы на защиту директора в суде по обвинению в злоупотреблении должностными полномочиями" по полису Damp;O. Полный размер убытка был оценен страховщиком в 115 млн руб.[3]

Подстегивает компании к заключению подобных договоров и новая редакция Кодекса корпоративного управления. Кодекс рекомендует хозяйственным обществам за счет собственных средств осуществлять страхование ответственности членов совета директоров, с тем чтобы в случае причинения убытков компании или третьим лицам действиями членов совета директоров эти убытки могли быть возмещены (п. 139 Письма Банка России от 10.04.2014 г. № 06-52/2463 О Кодексе корпоративного управления").

Ряд практических рекомендаций

Существует ряд моментов, которые следует учитывать при заключении договора Damp;O.

Сумма покрытия Damp;O. Размер страхового покрытия имеет первостепенное значение наряду с исключениями из страхования, поскольку в случае если размер покрытия недостаточен, члену совета директоров самостоятельно придется возмещать убытки в сумме, превышающей размер ответственности страховой компании по договору.

Крупные американские корпорации устанавливают лимиты страховых покрытий в размере от 2 до 300 млн долл. США. Приблизительные размеры страховых премий представлены в таблице 1.

Таблица 1. Приблизительные размеры страховых премий в США

По данным компании Allianz: http://www.agcs.allianz.com/assets/PDFs/risk%20insights/AGCS-DO-infopaper.pdf.

Лимит ответственности по заключенным договорам Damp;O в России составляет от 100 000 до 300 млн долл. США. Страховая премия составляет в среднем от 0,4 до 1,5% от страховой суммы[4].

При заключении Damp;O следует исходить из сумм обычно одобряемых сделок в компании, учитывать, предусмотрено ли страховое покрытие данным соглашением для самой компании (если предусмотрено, то сумма должна быть выше), указана ли сумма покрытия на всех директоров или на каждого в отдельности.

Обеспечивает ли договор Damp;O международное покрытие. Часто компания, осуществляющая деятельность за рубежом, страхует директоров только от исков, которые могут быть предъявлены на территории России. Безусловно, для компаний, которые заключают международные сделки и ведут бизнес в других странах, необходимо включать в договор Damp;O условия о защите от исков, предъявленных за рубежом.

Правильное заполнение Application form. Страховая компания может отказать в возмещении убытков в случае указания недостоверных сведений о страхователе или застрахованном лице при заключении договора.

Срок действия полиса. Страховой полис обычно имеет срок действия 1 год, и по истечении срока страховая компания не будет нести ответственность по возмещению убытков. Однако иск может быть предъявлен и после прекращения полномочий члена совета директоров.

Налоговые последствия. В части налогообложения часто на практике появляется вопрос: возникает ли налогооблагаемый доход у члена совета директоров при заключении в отношении него договора Damp;O.

В Письме Министерства Финансов России от 26.03.2010 г. № 03-04-06/6-5 указывается, что, поскольку уплата страховой премии по договорам Damp;O осуществляется в пользу нескольких физических лиц, невозможно персонифицировать доход и оценить экономическую выгоду каждого конкретного застрахованного физического лица, следовательно, НДФЛ не подлежит уплате.

Поэтому следует помнить, что в случае заключения индивидуальных договоров с каждым из членов совета директоров у них может возникнуть налогооблагаемый доход.

Одобрение договора Damp;O органами управления компании. Поскольку сделка заключается в отношении члена совета директоров, она является сделкой, в совершении которой имеется заинтересованность.

В большинстве случае договор Damp;O заключается в отношении сразу всех членов совета директоров; в таком случае сделка должна быть одобрена общим собранием акционеров (участников), поскольку все члены совета директоров являются заинтересованными лицами. Некоторые компании пытаются избежать вынесения данного вопроса на одобрение общего собрания - заключают отдельные договоры в отношении каждого члена совета директоров и, соответственно, одобряют данные сделки отдельно.

Однако такой поход нельзя считать верным, поскольку, во-первых, у членов совета директоров возникает НДФЛ. Во-вторых, заключение сделок может быть признано недействительным на том основании, что эти сделки являются взаимосвязанными и были совершены без должного одобрения.

Вопрос о том, стоит ли компании заключать договор страхования ответственности своих директоров и иных должностных лиц, не имеет однозначного ответа. Ответ зависит от многих факторов: размера бизнеса, финансового положения компании, объема одобряемых сделок, статуса компании (частная или публичная). Однако если рассматривать данный вид страхования с точки зрения члена совета директоров, ему, безусловно, гораздо спокойнее работать и принимать решения, если он знает, что в случае его неверных неумышленных действий с него не будут взысканы убытки.