АНТИМОНОПОЛЬНОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И РЕОРГАНИЗАЦИЯ

Антимонопольное законодательство в целях предотвращения экономической концентрации, которая могла бы привести к негативным последствиям для конкуренции, предусматривает ряд требований в отношении согласования с антимонопольным органом реорганизации юридического лица в форме слияния или присоединения.

Федеральным законом от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон) определены условия, при выполнении которых сделки и иные действия подлежат антимонопольному контролю, а также установлена соответствующая процедура и сроки согласования.

Слияние и присоединение коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций)

В соответствии с п. 1 части 1 ст. 27 Закона о защите конкуренции с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляется слияние коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций), если:

• суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) превышает семь миллиардов рублей;

• или суммарная выручка таких организаций (их групп лиц) от реализации товаров превышает десять миллиардов рублей;

• либо если одна из таких организаций включена в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем тридцать пять процентов.

  При этом активы коммерческих организаций считаются по бухгалтерским балансам по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате представления ходатайства, а выручка от реализации товаров - за календарный год, предшествующий году слияния.

  Следует заметить, что показатели стоимости активов и выручка суммируются по балансам участников реорганизации и их групп лиц. Не обязательно рассчитывать и представлять в антимонопольный орган оба эти показателя. В том случае, если участвующие в реорганизации юридические лица (и их группы лиц) подпадают под действие Закона о защите конкуренции в этой части на основании показателя балансовой стоимости активов, то уже не требуется вычислять следующий показатель (выручку от реализации товаров). Однако в том случае, если правильно рассчитанный показатель суммарной балансовой стоимости активов не дотягивает" до законодательно установленного порогового значения, представляется целесообразным, во избежание недоразумений, пройти тест и на соответствие требованиям Закона о защите конкуренции по показателю выручки.

На основании п. 2 части 1 ст. 27 Закона о защите конкуренции потребуется получать предварительное согласие антимонопольного органа на присоединение одной или нескольких коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций) к иной коммерческой организации (за исключением финансовой организации).

Условия, при которых возникает указанная обязанность для юридических лиц, аналогичны уже рассмотренным требованиям для случаев реорганизации в форме слияния.

Необходимо обратить внимание, что реорганизация юридических лиц в форме слияния или присоединения, в которой участвует общество, включенное в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, требует предварительного согласования с антимонопольным органом независимо от стоимости активов и выручки участвующих в реорганизации коммерческих организаций (и их групп лиц).

Закон о защите конкуренции не содержит прямых требований о предварительном согласовании либо уведомлении антимонопольного органа в отношении других способов реорганизации - разделении, выделении и преобразовании. Это согласуется и с теорией вопроса, и со здравым смыслом, поскольку реорганизация в этих формах по природе своей не может привести к усилению экономической концентрации. Как раз наоборот, принудительное разделение (выделение) хозяйствующего субъекта является одной из жестких, но вместе с тем в некоторых случаях и необходимых мер, направленных на разукрупнение монополий и создание на этой основе конкурентной среды.

Вместе с тем целесообразно проанализировать положения ст. 27 Закона о защите конкуренции, содержащие требование о предварительном согласовании с антимонопольным органом создания коммерческой организации, так как они по своему содержанию могут распространяться и на создаваемые коммерческие организации в процессе реорганизации в форме разделения (выделения).

Так, согласно п. 4 части 1 статьи 27 Закона о защите конкуренции предусмотрено два случая создания коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций), когда требуется получать предварительное согласие антимонопольного органа на осуществление этих действий:

• если уставный капитал оплачивается акциями (долями) и (или) имуществом (за исключением денежных средств) другой коммерческой организации (за исключением финансовой организации);

• если создаваемая коммерческая организация приобретает акции (доли) и (или) имущество другой коммерческой организации (за исключением финансовой организации) на основании передаточного акта или разделительного баланса.

  При этом создаваемая организация должна приобретать в отношении данных акций (долей) или имущества права, предусмотренные статьей 28 Закона о защите конкуренции, а именно:

• в отношении акций (долей) - право распоряжаться более чем 25% голосующих акций либо более чем 1/3 долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью;

• в отношении имущества - получение в собственность, пользование или во владение основных производственных средств и (или) нематериальных активов, превышающих 25% балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, осуществляющего отчуждение или передачу имущества.

  Наряду с предварительным порядком согласования реорганизации юридического лица в форме слияния или присоединения Закон о защите конкуренции до принятия поправок (так называемого четвертого антимонопольного пакета") сохраняет также уведомительный порядок информирования антимонопольного органа по результатам проведенной реорганизации.

  Так, согласно п. 1 части 1 ст. 30 Закона о защите конкуренции в случае, если суммарная стоимость активов по последним балансам или суммарная выручка от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния, коммерческих организаций, деятельность которых прекращается в результате слияния, превышает четыреста миллионов рублей, антимонопольный орган должен быть уведомлен коммерческой организацией о ее создании в результате слияния коммерческих организаций (за исключением слияния финансовых организаций). Также на основании п. 2 части 1 ст. 30 Закона антимонопольный орган должен быть уведомлен коммерческой организацией о присоединении к ней одной или нескольких коммерческих организаций (за исключением финансовых организаций), если суммарная стоимость активов указанных организаций по их последним балансам или их суммарная выручка от реализации товаров за календарный год, предшествующий году присоединения, превышает четыреста миллионов рублей.

  И в том, и в другом случае уведомление должно быть направлено в антимонопольный орган не позднее чем через 45 дней после даты слияния или присоединения. В разъяснениях ФАС России уточняется, что считать датой слияния и присоединения: антимонопольный орган должен быть уведомлен о слиянии с даты государственной регистрации вновь возникшего юридического лица; о присоединении - с даты внесения в Единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица (сайт ФАС России: www.fas.gov.ru).

  Слияние финансовых организаций или присоединение финансовой организации к другой финансовой организации

  Необходимо иметь в виду, что в сфере антимонопольного регулирования экономической концентрации Законом о защите конкуренции в отношении финансовых организаций установлены отдельные правила, а также пороговые значения, отличающиеся от тех норм, которые применяются в отношении коммерческих организаций, работающих собственно на товарном рынке.

  Так, для финансовых организаций предусмотрен только один вид пороговых значений, а именно: суммарная стоимость активов участвующих в реорганизации юридических лиц. Причем величина этого показателя при слиянии или присоединении финансовых организаций, поднадзорных Центральному банку Российской Федерации, устанавливается Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации; при слиянии или присоединении финансовых организаций, не поднадзорных Центральному банку Российской Федерации, такая величина устанавливается Правительством Российской Федерации. Надо заметить, что в настоящее время, после создания финансового мегарегулятора, осталось не так уж много финансовых организаций, не поднадзорных ЦБ РФ.

  В соответствии с п. 3 части 1 ст. 27 Закона о защите конкуренции, п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.05.2007 г. № 334 и п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 30.05.2007 г. № 335 с предварительного согласия антимонопольного органа осуществляется слияние финансовых организаций или присоединение одной или нескольких финансовых организаций к другой финансовой организации, если суммарная стоимость их активов по последним балансам превышает следующие величины:

• 24 млрд рублей - в отношении кредитных организаций;

• 3 млрд рублей - в отношении лизинговых компаний и микрофинансовых организаций;

• 2 млрд рублей - в отношении негосударственных пенсионных фондов;

• 1 млрд рублей - в отношении фондовых бирж и валютных бирж;

• 500 млн рублей - в отношении обществ взаимного страхования, кредитных потребительских кооперативов;

• 200 млн рублей - в отношении страховщиков (за исключением страховых медицинских организаций), страховых брокеров, профессиональных участников рынка ценных бумаг, управляющих компаний инвестиционных фондов, управляющих компаний паевых инвестиционных фондов, управляющих компаний негосударственных пенсионных фондов, специализированных депозитариев инвестиционных фондов, специализированных депозитариев паевых инвестиционных фондов, специализированных депозитариев негосударственных пенсионных фондов;

• 100 млн рублей - в отношении страховых медицинских организаций и ломбардов.

При применении на практике рассмотренных выше положений антимонопольного законодательства о предварительном согласовании реорганизации юридических лиц путем слияния или присоединения следует иметь в виду, что для отдельных случаев Законом о защите конкуренции предусмотрены соответствующие изъятия из общих требований о получении предварительного согласия антимонопольного органа.

В силу части 2 ст. 27 Закона о защите конкуренции предусмотренное частью 1 данной статьи требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа на осуществление действий не применяется, если указанные в части 1 настоящей статьи действия осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц по основаниям, предусмотренным пунктом 1 части 1 статьи 9 настоящего Федерального закона.

О каких лицах здесь идет речь? На основании положений п. 1 части 1 ст. 9 Закона признаются группой лиц хозяйственное общество (товарищество, хозяйственное партнерство) и физическое лицо или юридическое лицо, если такое физическое лицо или такое юридическое лицо имеет в силу своего участия в этом хозяйственном обществе (товариществе, хозяйственном партнерстве) либо в соответствии с полномочиями, полученными, в том числе, на основании письменного соглашения от других лиц, более чем пятьдесят процентов общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) в уставном (складочном) капитале этого хозяйственного общества (товарищества, хозяйственного партнерства).

Иными словами, этот признак группы лиц описывает классический случай прямого контроля физического или юридического лица над хозяйственным обществом (товариществом). Следовательно, применительно к рассматриваемой ситуации изъятие из применения Закона в этой части будет распространяться на материнское и дочернее общество. Таким образом, в случае реорганизации, когда слияние или присоединение осуществляются между материнским и дочерним обществом, получать предварительное согласование антимонопольного органа не требуется. Это касается как коммерческих организаций, осуществляющих свою деятельность на товарных рынках, так и финансовых организаций.

Вместе с тем уведомительный порядок в отношении таких действий не отменяется и продолжает применяться до внесения соответствующих изменений в законодательство.

Так, антимонопольный орган должен быть уведомлен финансовой организацией о ее создании в результате слияния финансовых организаций на основании требований п. 3 части 1 ст. 30 Закона о защите конкуренции и также финансовой организацией о присоединении к ней одной или нескольких финансовых организаций в соответствии с п. 4 указанной части статьи Закона, если суммарная стоимость активов по последним балансам финансовых организаций, участвующих в каждом из действий, не превышает указанные выше величины.

Несколько слов следует сказать о реорганизации негосударственных пенсионных фондов (далее - НПФ) ввиду ее актуальности в настоящее время. В целях предстоящей реформы НПФ разработан проект Федерального закона О внесении изменений в Федеральный закон о негосударственных пенсионных фондах и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Проект закона). Этим Проектом закона, в частности, предусматривается преобразование НПФ в акционерные негосударственные пенсионные фонды, а в период до их акционирования допускается также реорганизация действующих НПФ путем, в том числе, их слияния или присоединения. В связи с этим предметом дискуссии становится вопрос о необходимости согласования с ФАС России предусмотренных Проектом закона процедур реорганизации НПФ.

Учитывая, что внесенный в Государственную Думу Проект закона не содержит исключений из применения антимонопольного законодательства в отношении реорганизации НПФ, соответствующие положения Закона о защите конкуренции в этой части должны применяться в полном объеме. Таким образом, реорганизация НПФ в форме слияния или присоединения будет подпадать под действие уже рассмотренных выше правил Закона о защите конкуренции при условии превышения суммарных активов этих финансовых организаций установленных пороговых значений.

Вместе с тем возникает вопрос: распространяется ли требование статьи 27 Закона о защите конкуренции о получении предварительного согласия антимонопольного органа на реорганизацию юридического лица в форме его преобразования? На этот вопрос ФАС России дает однозначный ответ на своем сайте www.fas.gov.ru:

Законом о защите конкуренции не предусмотрено предварительное согласие или уведомление антимонопольного органа в случае реорганизации юридического лица в форме его преобразования из одного вида в юридическое лицо другого вида (изменения организационно-правовой формы)".

Таким образом, согласование с антимонопольным органом преобразования НПФ в акционерные негосударственные пенсионные фонды не требуется.

Правила представления ходатайства (уведомления) в антимонопольный орган и требования законодательства к документам

При подготовке документов в целях получения предварительного согласия или уведомления антимонопольного органа в случаях реорганизации юридических лиц в форме их слияния или присоединения необходимо руководствоваться:

• положениями ст. 32 Закона о защите конкуренции;

• Приказом ФАС России от 17.04.2008 г. № 129 Об утверждении Формы представления антимонопольному органу сведений при обращении с ходатайствами и уведомлениями, предусмотренными статьями 27-31 Федерального закона О защите конкуренции" (далее - Приказ ФАС № 129);

• Приказом ФАС России от 20.11.2006 г. № 293 Об утверждении формы представления перечня лиц, входящих в одну группу лиц" (далее - Приказ ФАС № 293).

  На какие требования законодательства к оформлению документов и сведений, прилагаемых к ходатайству (уведомлению), следует обратить внимание?

  Ходатайство (уведомление) оформляется в письменном виде в произвольной форме и должно быть подписано заявителем, а также иными лицами, участвующими в реорганизации коммерческих организаций. Вместе с ходатайством (уведомлением) представляются документы и сведения на бумажном носителе. Документы и сведения также должны быть оформлены в электронном виде.

Перечень информации для представления в антимонопольный орган при согласовании сделок и иных действий установлен частью 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции. Отдельные положения в этой части Закона требуют пояснений.

Например, согласно пункту 3 части 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции подлежат представлению документы и (или) сведения, определяющие предмет и содержание сделок, иных действий, подлежащих государственному контролю. Что здесь имеется в виду? В случае реорганизации коммерческих организаций в форме слияния или присоединения одной или нескольких коммерческих организаций к иной коммерческой организации необходимо будет представить проекты документов, определяющие выбранный способ реорганизации (план реорганизации, изменения долей участия в уставном капитале основных акционеров или участников в результате реорганизации, протоколы общих собраний, передаточные акты и т. д.). Полнота представляемых сведений в соответствии с указанным пунктом части 5 ст. 32 Закона остается на усмотрение заявителя по причине отсутствия в упомянутой части Закона о защите конкуренции установленного списка подлежащих представлению документов и сведений.

Следует обратить внимание также на п. 18 части 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции, содержащий требование о включении в состав документов, представляемых в антимонопольный орган, сведений о лицах, в интересах которых осуществляется владение более чем пятью процентами акций (долей) заявителя их номинальными держателями, в том числе о таких лицах, учрежденных в государстве, которое предоставляет льготный налоговый режим и (или) законодательством которого не предусматриваются раскрытие и предоставление информации о юридическом лице (офшорные зоны). Заявители нередко пытаются игнорировать это требование Закона либо обойти его исполнение под разными предлогами. Однако антимонопольный орган в отсутствие этой информации не может провести полный анализ релевантного рынка и вынести свое заключение. Поэтому в случае непредставления сведений о конечных бенефициарах лиц, участвующих в реорганизации, антимонопольный орган, как правило, оставляет такое ходатайство без принятия решения.

Прилагаемые к ходатайству (уведомлению) документы должны представлять собой оригиналы или копии оригиналов (надлежащим образом оформленные и заверенные). Копии учредительных документов должны быть нотариально заверены. Иные документы и сведения должны быть представлены в прошитом виде и заверены печатью лица, подающего ходатайство (уведомление). Если ходатайство (уведомление) представляется физическим лицом, то документы и сведения представляются в прошитом виде и заверяются подписью физического лица. В свою очередь, подпись физического лица должна быть также заверена в установленном порядке.

Лицо, подписывающее ходатайство (уведомление), вправе в установленном порядке заверить своей подписью копии представляемых документов, за исключением документов, которые в соответствии с законодательством представляются в нотариально заверенных копиях.

В случае обращения в антимонопольный орган заявителя, являющегося иностранным лицом, документы должны быть представлены на иностранном языке с заверенным в установленном порядке переводом на русский язык (с проставлением апостиля компетентного органа государства, в котором этот документ был составлен). В случае если документы изначально составлены на русском языке, то их предоставление на иностранном языке с заверенным в установленном порядке переводом на русский язык не требуется. Из этого следует, что за исключением учредительных документов, все остальные документы, перечисленные в части 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции, могут быть составлены и представлены иностранным лицом на русском языке.

К ходатайству (уведомлению) прилагается опись представленных документов и сведений. Без описи ходатайство (уведомление) и прилагаемые документы могут быть не приняты в канцелярии антимонопольного органа. Кроме того, все страницы представляемого пакета документов должны быть пронумерованы.

При подготовке и оформлении для представления в антимонопольный орган перечня лиц, входящих в одну группу лиц с заявителем и лицами, участвующими в реорганизации, следует руководствоваться Приказом ФАС № 293. Данные сведения заполняются в табличной форме, а также представляются в схематическом изображении с приложением их на бумажном и электронном носителе (одним файлом в форме электронной таблицы).

При отсутствии у заявителя возможности представить в полном объеме документы и сведения, указанные в части 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции и в Форме представления антимонопольному органу сведений, утвержденной Приказом ФАС № 129, информация представляется в имеющемся объеме с указанием причин невозможности для заявителя исполнения указанных требований законодательства.

В заключение следует сказать о последствиях нарушения порядка получения предварительного согласия (уведомления) антимонопольного органа на осуществление реорганизации юридического лица.

В соответствии с частью 1 ст. 34 Закона о защите конкуренции коммерческая организация, созданная без получения предварительного согласия антимонопольного органа, в том числе в результате слияния или присоединения коммерческих организаций, в случаях, указанных в ст. 27 настоящего Федерального закона, ликвидируется либо реорганизуется в форме выделения или разделения в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если ее создание привело или может привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения. Аналогичные последствия наступают и для коммерческой организации, которая нарушила порядок уведомления антимонопольного органа об осуществлении таких действий.

Кроме того, в соответствии с п. 3 ст. 19.8 КоАП РФ непредставление в федеральный антимонопольный орган, его территориальный орган ходатайств, предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации, представление ходатайств, содержащих заведомо недостоверные сведения, а равно нарушение установленных антимонопольным законодательством Российской Федерации порядка и сроков подачи ходатайств влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от 300 тысяч до 500 тысяч рублей. Тот же состав административного правонарушения, относящийся к уведомлениям, предусматривает для юридических лиц ответственность в виде штрафа в размере от 150 тысяч до 250 тысяч рублей.