Оценка соответствия директоров критериям независимости, установленным правилами листинга

Институт независимых директоров - сравнительно новое явление российской правовой действительности. По мнению автора, наряду с разработанной в компании системой выявления и одобрения сделок с заинтересованностью, а также раскрытием информации, отвечающим лучшим корпоративным практикам, он является универсальным показателем зрелости публичной компании и ее инвестиционной привлекательности. С учетом того, что средняя доля внешних (независимых) директоров в советах директоров в России составляет около 27 %, ценность каждого независимого директора для отдельно взятой компании особенно высока [1] В связи с этим большой практический интерес вызывает вопрос оценки независимости членов совета директоров.

В данной статье автором предлагается рассмотреть порядок оценки независимости членов совета директоров согласно критериям, установленным Правилами листинга, а также вопросы, возникающие в процессе такой оценки.

Чтобы установить, соответствует ли оцениваемый кандидат в члены совета директоров или действующий член совета директоров эмитента (далее - директор) критериям определения независимости, установленным Правилами листинга, нужно проанализировать наличие его связанности с:

• эмитентом,
• существенным акционером эмитента,
• существенным контрагентом эмитента,
• конкурентом эмитента,
• государством.

Связанность с эмитентом

Наименее проблематичным для эмитента представляется определить наличие или отсутствие связанности кандидата в независимые директора с самим акционерным обществом: как правило, общество обладает необходимой для этого информацией о составе своих акционеров, а также о кандидатах в его совет директоров. Напомню, что, оценивая независимость директора, необходимо также принимать во внимание связанных с ним лиц, к которым Правилами листинга относятся супруг (супруга), родители, дети, усыновители, усыновленные, полнородные и неполнородные братья и сестры, бабушки и дедушки оцениваемого лица, а также иное лицо, проживающее совместно с оцениваемым лицом и ведущее с ним общее хозяйство.

Опорой при сборе информации для оценки директора, а также связанных с ним лиц, могут послужить те данные, которые предоставляются эмитенту непосредственно директорами для подготовки биографических справок, составления ежеквартальных и годовых отчетов, а также уведомления, предоставляемые директорами в соответствии с п. 2 ст. 93 Федерального закона Об акционерных обществах".

Хорошей практикой является ежеквартальное подтверждение данных самими директорами (рекомендуем ориентироваться на анкету независимого директора, которая ежеквартально предоставляется в ЗАО ФБ ММВБ" (далее - Биржа)) эмитентов акций, входящих в Первый и Второй уровень Списка, а также мониторинг информации о занимаемых ими должностях в публичных источниках.

В действующей редакции Правил листинга предусмотрено семь признаков связанности директора с эмитентом (см. схему 1).

1. При установлении наличия или отсутствия связи директора с эмитентом по первому признаку необходимо проанализировать информацию о членстве последнего в исполнительных органах:

• управляющей организации эмитента (при наличии),
• собственно эмитента,
• его подконтрольных лиц [2].

Кроме того, нужно установить наличие или отсутствие трудовых отношений между директором и вышеперечисленным кругом лиц. Таким образом, анализ связанности члена совета директоров с эмитентом по первому признаку предполагает установление связанности директора с тремя уровнями компаний: управляющая организация эмитента, сам эмитент, его подконтрольные лица (включая случаи косвенного контроля).

2. Немало вопросов на практике вызывает оценка независимости директора по второму признаку связанности с эмитентом - получение вознаграждения и (или) прочих материальных выгод от эмитента и (или) подконтрольных ему организаций в размере, превышающем половину базового (фиксированного) годового вознаграждения члена совета директоров.

Согласно Правилам листинга фактический доход, полученный от эмитента и (или) подконтрольных ему организаций в течение любого из трех последних лет, сравнивается с уровнем базового (фиксированного) вознаграждения, начисляемого независимым директорам, на момент оценки независимости, согласно политике вознаграждения членов совета директоров эмитента. При отсутствии такой политики в качестве ожидаемого базового (фиксированного) вознаграждения директора используется базовое (фиксированное) вознаграждение, фактически утвержденное для таких директоров по итогам последнего годового общего собрания акционеров общества.

При этом Правилами листинга предусмотрены исключительные случаи, когда такие выплаты не учитываются в качестве фактического дохода - это выплаты и (или) компенсации, которые указанные лица получили в качестве вознаграждения и (или) возмещения расходов за исполнение обязанностей члена совета директоров общества и (или) подконтрольной ему организации, в том числе связанных со страхованием их ответственности в качестве членов совета директоров, а также доходы и иные выплаты, полученные указанными лицами по ценным бумагам эмитента и (или) подконтрольной ему организации.

Рассмотрим конкретный вопрос из практики.

Можно ли признать независимым директором лицо, получавшее в течение 2015 года пенсионные выплаты от общества в связи с тем, что ранее оно занимало ключевые должности в менеджменте компании, если общим собранием общества вознаграждение членам совета по итогам 2015 года не утверждалось?

Алгоритм решения данной задачи по оценке наличия связи члена совета директоров должен быть следующий.

А. Сначала нужно определить, не входят ли материальные выгоды, получаемые членом совета директоров, в перечень исключений, предусмотренных Правилами листинга. В данном случае пенсионные выплаты, получаемые директором как бывшим работником общества, не связаны с исполнением им обязанностей члена совета директоров, следовательно, подлежат учету как фактический доход, получаемый директором от эмитента.

Б. Далее нужно сравнить вознаграждение члена совета директоров, утвержденное годовым общим собранием по результатам 2015 года, в данном случае 0", с фактическим доходом директора, полученным директором за 2015 год. Очевидно, что фактический доход директора превысит нулевое вознаграждение в качестве члена совета директоров. Таким образом, налицо наличие связанности данного директора с эмитентом.

В случае, если внутренними документами общества не предусмотрено равное вознаграждение для всех членов совета директоров, рекомендуем эмитентам при оценке связанности общества с эмитентом по рассматриваемому признаку использовать среднее вознаграждение члена совета директоров эмитента по итогам года для его сравнения с вознаграждением и (или) с иными материальными выгодами, полученными членом совета директоров от эмитента по итогам этого же года.

3. Третий признак связанности с эмитентом предполагает установление наличия или отсутствия у члена совета директоров пакета акций эмитента, превышающего 1 % уставного капитала. Связанным с эмитентом будет также признаваться лицо, являющееся выгодоприобретателем по аналогичному пакету акций. Согласно Правилам листинга, под выгодоприобретателем по акциям общества признается физическое лицо, которое на основании договора или иным образом в конечном счете прямо или косвенно (через третьих лиц) получает экономическую выгоду по акциям общества.

Следует отметить, что с 1 октября 2017 года указанный признак связанности будет расширен. В частности, во внимание будет приниматься не только процентная доля, которую составляют акции члена совета директоров от уставного капитала общества, но и их рыночная стоимость. Если рыночная стоимость акций, которыми владеет член совета директоров, в 20 раз превысит величину его годового фиксированного вознаграждения, такой член совета директоров будет являться связанным с эмитентом.

4. Четвертый признак связанности с эмитентом на практике встречается довольно редко. В соответствии с ним связанным с эмитентом признается член совета директоров эмитента, который является членом исполнительных органов и (или) работником юридического лица, вознаграждение которого определяется (рассматривается) комитетом совета директоров по вознаграждениям этого юридического лица, в случае если член исполнительных органов и (или) работник эмитента входит в состав комитета по вознаграждениям указанного юридического лица. Данный признак связанности с эмитентом проиллюстрирован на схеме. Таким образом, чтобы проанализировать наличие связанности члена совета директоров с эмитентом по данному признаку, нужно:

А. Определить, является ли член совета директоров членом исполнительного органа/работником иного юридического лица.

Б. Определить, есть ли в таком юридическом лице совет директоров. Если да, есть ли при совете директоров комитет по вознаграждениям.

В. Определить, входят ли в комитет по вознаграждениям при совете директоров юридического лица члены исполнительных органов/работники эмитента.

Если да, можно констатировать наличие связанности члена совета директоров с эмитентом (см. схему 2).

Схема 2.

5. Пятый признак связанности члена совета директоров с эмитентом обусловлен прямым или косвенным участием такого члена совета директоров, его связанных лиц в оказании консультационных услуг эмитенту, его контролирующему лицу или подконтрольным лицам.

Член совета директоров/связанные с ним лица являются связанными с эмитентом, если оказывают консультационные услуги:

• эмитенту,
• контролирующему эмитента лицу,
• подконтрольным эмитенту юридическим лицам,

либо являются членами исполнительных органов организаций, оказывающих эмитенту или указанным юридическим лицам консультационные услуги или являются работниками таких организаций, непосредственно участвующими в оказании таких услуг.

Особое внимание при анализе связанности по данному признаку нужно обратить на членов совета директоров, а также членов их семей, которые входят в исполнительные органы или являются работниками консалтинговых компаний, либо оказывают консалтинговые услуги в качестве индивидуальных предпринимателей.

6. Шестой признак связанности с эмитентом перекликается с пятым, однако во внимание здесь принимается участие директора/связанных с ним лиц в оказании определенного ряда услуг, а именно:

• услуг оценщика,
• услуг налогового консультанта,
• бухгалтерских услуг,
• аудиторских услуг.

Для признания директора связанным с эмитентом по данному признаку получателями таких услуг, как и в соответствии с пятым признаком, должны выступать либо эмитент, либо контролирующее его лицо или подконтрольные эмитенту лица.

В отличие от пятого признака, при анализе рассматриваемого признака связанности играет роль временной период оказания услуг, а именно - в течение последних трех лет.

Кроме того, связанными с эмитентом по данному признаку будут считаться директора, которые в течение последних 3 лет являлись членами исполнительных органов рейтингового агентства эмитента или работниками такого агентства, непосредственно участвовавшими в оказании эмитенту соответствующих услуг.

Обращаем ваше внимание, что с 1 октября 2017 года признаки связанности с эмитентом в зависимости от участия в оказании услуг эмитенту будут гармонизированы с аналогичными признаками, предусмотренными Кодексом корпоративного управления. Так, связанными дополнительно будут признаваться директора, являющиеся членами органов управления юридических лиц, оказывающих услуги эмитенту, а не только директора, являющиеся членами исполнительных органов таких юридических лиц.

7. Седьмой признак связанности члена совета директоров с эмитентом обусловлен сроком, в течение которого он занимает эту должность. Лицом, связанным с эмитентом, следует признавать лицо в случае, если оно занимало должность члена совета директоров эмитента в совокупности более 7 лет. При подсчете соответствующего срока [3] должен учитываться период членства директора в совете директоров юридического лица, впоследствии реорганизованного, если теперь этот директор избран в совет директоров лица-правопреемника.

Согласно п. 3.2 ст. 25 Правил листинга с 1 октября 2017 года (наряду с другими случаями наличия формальной связанности) у эмитентов появится возможность признать такого директора независимым с одновременным соблюдением определенных условий, предусмотр��нных Правилами листинга.

Обращаем ваше внимание, что с 1 октября 2017 года появится восьмой признак связанности директора с эмитентом. Так, связанным с эмитентом будет считаться лицо, если оно и (или) связанные с ним лица являются членами совета директоров юридического лица, которое контролирует эмитента, либо подконтрольной организации или управляющей организации такого юридического лица.

Связанность с существенным акционером

Лицом, связанным с существенным акционером эмитента, следует, в том числе, признавать лицо, в случае если оно и (или) связанные с ним лица являются работниками и (или) членами исполнительных органов существенного акционера эмитента (юридических лиц, контролирующих существенного акционера эмитента).

Согласно Правилам листинга под существенным акционером понимается лицо, которое имеет право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) самостоятельно или совместно с иными лицами, связанными с ним договором доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерным соглашением, и (или) иным соглашением, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) эмитента, распоряжаться 5 и более процентами голосов, приходящихся на голосующие акции, составляющие уставный капитал эмитента.

Как видим, определение существенного акционера не ограничивается прямым контролем одного лица над другим, но также охватывает довольно большой перечень случаев косвенного контроля.

На практике одним из наиболее часто встречающихся случаев связанности директора по данному признаку является случай, когда в отношении пятипроцентного, а также превышающего данный порог пакета голосующих акций эмитента заключен договор доверительного управления. Так, доверительные управляющие либо организации, имеющие право распоряжаться 5 и более процентами голосов, приходящихся на голосующие акции эмитента, в соответствии с Правилами листинга будут являться для эмитента существенными акционерами.

Таким образом, оценивая независимость директора по рассматриваемому признаку, необходимо установить, является ли он работником и (или) членом исполнительных органов организации, осуществляющей доверительное управление акциями эмитента. На практике также встречаются случаи, когда сам директор выступает таким доверительным управляющим, что также не соответствует рассматриваемому критерию определения независимости.

Кроме того, необходимо проанализировать, существует ли между акционерами эмитента (хотя бы и не являющимися существенными для эмитента каждый в отдельности) акционерное или иное соглашение, дающее право таким акционерам распоряжаться 5 и более процентами голосов, приходящихся на голосующие акции, составляющие уставный капитал эмитента. При наличии такого соглашения каждый его участник может быть признан существенным акционером эмитента.

Еще один признак связанности заключается в следующем. Лицом, связанным с существенным акционером эмитента, следует, в том числе, признавать лицо, в случае если оно и (или) связанные с ним лица в течение любого из последних 3 лет получали вознаграждение и (или) прочие материальные выгоды от существенного акционера эмитента (юридических лиц, контролирующих существенного акционера эмитента, или подконтрольных ему организаций (если информация о подконтрольных существенному акционеру организациях доступна)), в размере, превышающем половину величины базового (фиксированного) годового вознаграждения члена совета директоров эмитента.

При анализе данного признака связанности в случае, если эмитент не обладает информацией о подконтрольных лицах существенного акционера, лучшей практикой является направление эмитентом соответствующих запросов существенному акционеру и (или) непосредственно оцениваемым лицам.

Следует также отметить, что после гармонизации Правил листинга с Кодексом корпоративного управления в части признаков связанности с существенным акционером будет введено понятие группа организаций". Это означает, что при анализе связанности директора по данному признаку необходимо будет соотнести связанность директора не только с существенным акционером, его контролирующими и подконтрольными лицами, но и с организациями, входящими в группу организаций, в состав которой входит существенный акционер [4].

Связанность с существенным контрагентом или конкурентом эмитента

Под существенным контрагентом эмитента понимается лицо, являющееся стороной по договору (договорам) с обществом, размер обязательств по которому(ым) в текущий момент или размер исполненных обязательств по которым в течение последнего года составляет (составлял) 2 или более процента балансовой стоимости консолидированных активов эмитента или этого лица на отчетную дату, предшествующую моменту оценки существенности контрагента, либо 2 или более процента консолидированной выручки (доходов) эмитента или этого лица за завершенный календарный год, предшествующий моменту оценки существенности контрагента. При отсутствии у контрагента консолидированной финансовой отчетности для сопоставления может использоваться бухгалтерская отчетность контрагента.

Проверить, является ли та или иная организация существенным контрагентом для эмитента, можно, воспользовавшись программным продуктом 1С: Предприятие 8.2; кроме того, потенциальных существенных контрагентов можно выявить по протоколам органов управления об одобрении крупных сделок, а также сделок с заинтересованностью. При оценке существенности контрагента важно учитывать временной фактор - во внимание принимаются не только договоры, обязательства по которым исполняются в настоящее время, но и договоры, обязательства по которым исполнены в течение последнего года.

Определение конкурента эмитента Правилами листинга не установлено. Кого признавать конкурентом, эмитент решает по своему усмотрению, однако третьи лица, в том числе и Биржа, могут узнать о конкурентах эмитента, например, из п. 4.6.2 ежеквартального отчета или годового отчета эмитента. Таким образом, оценивая кандидата в независимые директора по рассматриваемому признаку, нужно проанализировать его связанность с перечнем компаний, которые эмитент включает в соответствующие разделы своей публичной отчетности.

Что касается самих признаков связанности, то лицом, связанным с существенным контрагентом или конкурентом эмитента, следует, в том числе, признавать лицо, в случае если оно:

1) является работником и (или) членом органов управления существенного контрагента или конкурента эмитента;

2) является владельцем акций (долей) или выгодоприобретателем по акциям (долям) существенного контрагента или конкурента эмитента, которые составляют более 5 процентов уставного капитала или общего количества голосующих акций (долей).

Обращаем ваше внимание, что после приведения Правил листинга в соответствие с Кодексом корпоративного управления необходимо будет анализировать наличие трудовых отношений директора или его членство в органах управления не только в отношении существенного контрагента и (или) конкурента эмитента, но и в отношении контролирующих их и подконтрольным им лиц.

Связанность с государством

Признаки связанности с государством достаточно доступно изложены в Правилах листинга, а также отображены на схеме. В рамках данного признака связанности необходимо особо отметить один момент.

В случае, если мы имеем дело с оценкой кандидата в независимые директора компании с государственным участием, превышающим 5 % голосующих акций эмитента, государство является существенным акционером для эмитента. Таким образом, возникает вопрос, по какому из критериев оценивать кандидата: по связанности с существенным акционером или по связанности с государством? Практический подход к разрешению данного вопроса сводится к тому, чтобы оценивать такого кандидата только по критерию связанности с государством.

С 07.06.2016 г. (даты вступления в силу новой редакции Правил листинга) у советов директоров эмитентов появилось право признать директоров, связанных с эмитентом, существенным акционером, контрагентом, конкурентом эмитента или государством независимыми, несмотря на наличие формальных критериев связанности. Соответствующее решение совета директоров должно содержать мотивированное обоснование признания члена совета директоров независимым.

Несмотря на обилие критериев связанности, и, на первый взгляд, сложность процесса оценки кандидатов в независимые директора, эмитенты достаточно успешно справляются с этой задачей. Биржа консультирует эмитентов, обращающихся за помощью при возникновении сложностей в процессе оценки независимости того или иного кандидата. Выражаем надежду, что данная статья также станет опорой для эмитентов, решивших отвечать высоким стандартам корпоративного управления, ключевым среди которых является наличие в составе совета директоров независимых директоров.