НА ВОПРОСЫ ГЛАВНОГО РЕДАКТОРА ЖУРНАЛА О ПРОБЛЕМЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ДИРЕКТОРОВ, ЕЕ ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ И ПРАКТИКЕ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ ОТВЕЧАЕТ ЗАЙЦЕВ ОЛЕГ РОМАНОВИЧ
Зайцев Олег
4303
НА ВОПРОСЫ ГЛАВНОГО РЕДАКТОРА ЖУРНАЛА О ПРОБЛЕМЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ДИРЕКТОРОВ, ЕЕ ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ И ПРАКТИКЕ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ ОТВЕЧАЕТ главный консультант управления анализа и обобщения судебной практики высшего арбитражного суда Российской Федерации Зайцев Олег Роман ович
Уважаемый Олег Роман ович, 71 статья Федерального закона Об акционерных обществах" предусматривает возможность привлекать к ответственности членов советов директоров и других должностных лиц акционерного общества в случае, когда их действия или бездействие причинили обществу убытки. Часто ли арбитражные суды рассматривают такие иски?
Специальной статистики исков об ответственности членов совета директоров, насколько мне известно, не ведется. Изучение баз данных судебных актов арбитражных судов последних лет позволяет увидеть одно дело, рассмотренное на уровне Президиума ВАС, 165 постановлений кассационных инстанций. Количество судебных актов арбитражных судов города Москвы и Московской области по этой статье составляет около сорока. Конечно же, это не так много на фоне общего количества корпоративных споров: так, в 2009 году арбитражными судами было рассмотрено 11 тысяч дел по таким спорам.
Почему это происходит? Может быть, подобные правонарушения не совершаются?
Подобные иски всегда являются достаточно сложными для подготовки и рассмотрения. Сложность представляет как доказательная база, так и оценка доказательств судом. Истец должен доказать, что директором совершены действия, повлекшие убытки для общества. А причинно-следственная связь между действиями, решениями совета директоров, генерального директора общества и их негативными последствиями для общества далеко не всегда очевидна. Рассматривая иск, судья должен определить степень добросовестности и разумности в действиях ответчика, а однозначных критериев добросовестного и разумного поведения, применимых к любой ситуации, просто не существует. Исключение составляет разве что ситуация, когда директор компании продает ее имущество по цене существенно ниже рыночной - но даже и здесь могут быть в конкретном деле обстоятельства, объясняющие такую продажу нормальным образом.
Проект Федерального закона О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ), размещенный на сайте ФСФР России1, пытается дать ответ на эти вопросы.
Да, но и законопроект задает только некоторые ориентиры. Конечно, своевременное уведомление общества о наличии у директора заинтересованности в принятии решения - важный признак добросовестности действий директора или должностного лица, а информированность - важнейшее условие для принятия обоснованного решения. Верно и то, что нарушение требований законодательства при реализации корпоративных процедур или неисполнение решений органов управления акционерного общества могут рассматриваться в качестве виновных действий.
Однако основная задача судьи - проверить, действовал ли ответчик с должной степенью осмотрительности, то есть ответить на вопрос: а как бы в данной ситуации поступил на месте этого конкретного директора любой иной обычный разумный директор? Или, другими словами, соответствовали ли действия директора общепринятым стандартам делового оборота? А ответить на этот вопрос судье, часто не имевшему опыта работы руководителем в бизнесе, не так просто.
Возможно, в поиске ответа суду могут помочь арбитражные заседатели - те из них, которые реально работали в качестве руководителей. Кроме того, полезным будет проведение экспертизы со стороны внешнего эксперта, например, какого-либо из профессиональных объединений независимых директоров или менеджеров. Представляется очевидным, что закрепить исчерпывающий список признаков неразумности или недобросовестности действий директора в законе невозможно, да и не нужно. Когда появится достаточная арбитражная практика рассмотрения этих вопросов, возможно, в процессе ее обобщения и можно будет дать некоторые конкретные рекомендации.
Значит, если против директора возбужден иск по 71 статье, такому директору можно посоветовать обратиться в профессиональную ассоциацию, получить заключение и представить его судье?
Это будет не лишним. Суд имеет право принять заключение, полученное до судебного процесса во внепроцессуальном порядке. Другое дело, что подобный документ не будет считаться заключением эксперта, однако он, безусловно, будет принят во внимание. А при необходимости судья сможет принять решение о проведении официальной экспертизы.
Но следует понимать, что наличие положительного заключения еще не означает, что процесс выигран. Судья будет рассматривать и иные обстоятельства. Например, личный опыт ответчика. Если ответчик в аналогичных обстоятельствах уже принимал аналогичные решения, приведшие к убыткам, вряд ли заключение убедит судью, что ответчик действовал разумно.
Судью могут насторожить и обстоятельства принятия решения, ставшего поводом для предъявления иска. Например, нехарактерная спешка, отсутствие предварительной экспертизы проекта решения, в то время как иные аналогичные решения такую экспертизу проходили. И так далее. И директора должны все это понимать.
Кстати, поскольку законопроект в ряде случаев возлагает бремя доказывания на директоров - последним стоит озаботиться сохранностью документов и информации, поступающих к ним в ходе исполнения ими своих обязанностей, на основании которых директора и принимали те или иные решения.
Отсутствие четких критериев, подробных признаков недобросовестного и неразумного поведения оставляет окончательное решение на усмотрение судьи. Нет ли здесь поля для необъективности? Особенно это опасно в свете складывающейся практики использования прецедентов при рассмотрении споров?
Но ведь есть и обратные риски, другая крайность. Не всякая убыточность компании связана с виновными действиями директора. На примере финансового кризиса по этому критерию можно привлечь к ответственности практически любого директора финансовой компании. Но разве это будет справедливо?
С другой стороны, общественный контроль за работой арбитражных судов и предусмотренная процессуальным законодательством развернутая система обжалования решений снижает риски необъективности судей.
А в какой степени должно быть наказуемо бездействие директора? С одной стороны, ответственность у директора за бездействие возникает, с другой стороны - если директор не участвовал в заседании, он освобождается от ответственности!
Мне кажется, следует различать ответственность за последствия одобренной сделки и ответственность за уклонение от ее одобрения - в случае когда сделка обществу выгодна или необходима. И то, и другое наказуемо. Но в первом случае на директоре, не поддержавшем сделку или не участвующем в заседании совета директоров, одобрившем сделку, вины нет. А во втором случае, если, например, сделка не была одобрена из-за отсутствия на заседании совета директоров кворума вследствие неявки части директоров - именно эти директора могут быть привлечены к ответственности.
А что это такое - интересы акционерного общества, соблюдать которые обязаны и члены совета директоров, и генеральный директор?
Ответ на этот вопрос чрезвычайно сложен. С одной стороны, создавая или приобретая компанию, ее учредитель, акционер, безусловно, действует в собственных интересах. Другого быть просто не может. С другой стороны, созданная компания начинает жить на рынке самостоятельной жизнью, вступает в гражданские правоотношения с третьими лицами, принимает на себя определенные обязательства. При этом в соответствии с нормами законодательства, уставами компаний и сложившейся практикой хозяйственного оборота все контрагенты компании будут исходить из того, что основная цель ее деятельности - извлечение прибыли. То есть критерием действий в интересах акционерного общества может стать направленность этих действий на развитие общества и извлечение прибыли.
С этой точки зрения у компании, конечно же, появляются интересы, которые могут отличаться от личных интересов учредителей или участников компании. И эти интересы при принятии решений должны преобладать. Особенно это понятно применительно к процедуре банкротства. В ситуации неплатежеспособности деятельность компании не может быть просто прекращена, а активы - изъяты акционерами. Нет, прежде будь добр рассчитаться со своими работниками, кредиторами и т. д.
Приведу известную аналогию. В семье рождается ребенок, но дальше у него появляются свои интересы, которые от родителей уже не зависят и с интересами родителей нередко не совпадают. И с этим приходится мириться.
Таким образом, создавая компанию или приобретая ее акции, акционер должен учитывать последствия этого шага и принимаемые компанией или даже самим акционером на себя обязательства - перед другими акционерами, работниками компании, контрагентами и так далее.
Отмечу также, что иной подход, например, связанный с признанием во всех случаях преобладающими интересов владельца контрольного пакета в ущерб миноритарным акционерам, приведет, кроме прочего, к снижению инвестиционной привлекательности компании, а это не соответствует уже общественным интересам.
Сегодня от кандидата в совет директоров не требуется письменного согласия на включение его фамилии в список для голосования. Можно ли привлечь к ответственности лицо, которое не выражало намерение принять на себя обязательства члена совета директоров? Может быть, следует ввести норму об обязательном получении согласия от кандидата в совет директоров баллотироваться для избрания в этот орган?
В законопроекте предполагается введение необходимости получения такого согласия. Однако это нововведение мне представляется небесспорным.
Во-первых, разумный акционер никогда не выдвинет кандидатов, с которыми он предварительно не договорится. Если же акционер неразумный, то он все равно найдет возможность себе навредить…
Во-вторых, могут возникнуть объективные проблемы: кандидат в отпуске, в командировке и в установленные законом сроки физически не может письменно подтвердить свое согласие. А как ответить на такие вопросы: может ли кандидат свое согласие отозвать, в какие сроки? И каковы должны быть последствия такого действия для акционерного общества?
Мне кажется, путь решения проблемы - в другом. Избрание человека членом совета директоров и сообщение ему об этом можно рассматривать в качестве своеобразной оферты, а последующие действия избранного лица, связанные с исполнением им обязанностей члена совета директоров, - как ее акцепт. Пришел на заседание, проголосовал - значит, согласился с избранием и с принятием на себя всех связанных с этим обязанностей. То есть с этого момента можно считать, что соответствующий договор между обществом и членом совета директоров заключен.
Кстати, а вы уверены, что вас не избрали в какой-либо совет директоров? Если вы об этом даже не знаете, то привлечь вас к ответственности вряд ли возможно.
Другое дело, я думаю, что следовало бы на уровне закона предоставить членам совета директоров возможность слагать с себя полномочия в одностороннем порядке.
Кстати, о договоре. Представляется, что заключение гражданско-правового договора с членом совета директоров чревато множеством проблем. В рамках такого договора мы не можем определить права и обязанности члена совета директоров - они определяются законом и уставом. Не можем освободить его от ответственности. Не можем даже гарантировать ему вознаграждения. Зато можем установить, например, компенсацию на случай принятия решения о досрочном прекращении его полномочий, дифференцировать объем полномочий отдельных директоров. Но с точки зрения лучшей практики корпоративного управления - это нонсенс.
С одной стороны, мне кажется, не должна вызывать сомнений договорная природа обязательств члена совета директоров. Другое дело, что, действительно, реальные возможности компании и конкретного члена совета директоров по урегулированию содержания обязательств этого члена невелики и должны регулироваться императивно законом и уставом. Однако условия договора могут регулировать нестандартные ситуации. Например, вводить штрафные санкции для директора, который пожелает выйти из состава совета директоров (ведь в этом случае общество будет нести затраты по проведению внеочередного собрания).
Не будет ли ужесточение ответственности использовано гринмейлерами, рейдерами, иными недобросовестными лицами?
Конечно, чрезмерно жесткое применение норм об ответственности может привести к злоупотреблениям, к ситуации, когда компании крайне сложно будет найти квалифицированного директора или привлечение такого директора для работы в совете директоров обойдется компании чрезмерно дорого.
Отмечу, что сегодня на практике бывает так, что недобросовестные директора уходят от ответственности, и эту ситуацию надо изменить в любом случае.
Кстати, вернемся к тому, о чем мы уже говорили. Закрепление в законе жестких критериев - признаков недобросовестности или неразумности действий - может привести к их формальному применению, без глубокого анализа конкретных хозяйственных ситуаций, а это, в свою очередь, чревато наказанием без вины. Поэтому я противник такой формализации. Роль судьи в вопросе определения вины остается решающей.
